1、天道酬勤反不正当竞争法视野下商业道德认定的新思路内容提要：反不正当竞争法视野下的商业道德内涵多元且极为抽象，既有以行业惯例、创设具体细那么认定商业道德的做法无法从根本上克服商业道德的不确定性。其缘由是归入决定论立场的前者奉行简单的逻辑推演而未予利益平衡，忽略个案商业道德的“特质性，且不同领域的行业惯例通常不具通约性并呈阶段性特征，无法为商业道德认定输送稳定源泉；纳入决断论立场的后者既难以把握商业道德的“不唯一性，亦无法确保所作裁判基于客观要求而非恣意，也并未达致商业道德的客观认定。而法律论证分析框架不推崇从前提到结论的简单推演，充分进行利益衡量且重视在讨论中不断论证，并以可视化的形式规那么和技
2、术规那么最大限度约束司法裁量权，故可作为商业道德认定的新思路。法律论证分析框架的具体运用表达为：对商业道德的认定理由进行多元分解且细致复原其推导步骤，并以论证链的形式分层论证这些多元理由。关键词：商业道德；不确定性；决定论；决断论；法律论证中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：1001-148X202312-0185-08一、商业道德在不正当竞争案件中的定位及其不确定性不正当竞争行为一直以其行为多样且变化多端著称1，故有学者将其喻为模糊且幻变无穷的云彩。而发生于互联网领域的不正当竞争行为，其快速迭代性更为显著。近年来国内外互联网领域爆发的一系列具有重大社会影响力的新型不正当竞争案件即
3、为明证。鉴于市场经济与互联网商业模式的迅猛开展，反不正当竞争法不可能也无法对各样态的不正当竞争行为予以周延、具体的类型化规定。于是，当涌现一些全新样态、反不正当竞争法未予具体规定且实质性破坏市场竞争秩序的竞争行为时，该法第2条即“一般条款那么成为司法机关判定这些新型竞争行为是否构成不正当竞争的不二选择2。然而，一般条款的不确定性是其显著特征3。究其原因，一是法律概念的不确定，表现在不正当竞争概念外延开放且内涵不确定，以“公平竞争为例，其概念本身的含义极为抽象，可从哲学、法律、政治学等多个视角阐释；二是法律规那么的不确定，最典型表现为老实信用原那么和公认商业道德，这些规那么虽作为客观的强行性标准
4、，然其内涵甚为概括抽象，其内容可能因不同的经济社会背景而赋予不同的意义。一般条款以老实信用原那么、公认的商业道德作为核心内容，便也表现出显著的不确定性，可能导致条文抽象宽泛、实施起来无所适从，难以为市场行为主体和社会公众提供合理的行为预期，可能减损竞争法作为市场秩序根本法的指引和预测功能，贬损竞争法的权威，阻滞市场竞争领域内对有效标准的探求。如何具化一般条款的核心内容，值得理论界和实务界予以重大关切。老实信用原那么和公认商业道德作为一般条款的核心内容，评判行为是否构成不正当竞争，取决于行为是否侵害了老实信用原那么以及公认的商业道德。鉴于老实信用原那么更多是以公认商业道德的形式予以表达4，故如何
5、勘定公认商业道德那么成为司法认定涉诉行为是否构成不正当竞争之关键。据前述可知，商业道德具有明显的不确定性，其表述过于空泛且边界模糊，也未能涵摄任何权利义务内容，其具体要素可能因各异社会经济背景而有很大差异，甚至可能基于对各不同要素的不同强调比重而改变评判结果5。假设无法给公认商业道德认定提供一个相对确定的答案，可能导致同案不同判的困局。科学界定公认商业道德是合理适用反不正当竞争法一般条款、有效规制一切新型不正当竞争行为的逻辑起点。伴随新型不正当竞争行为的不断涌现，学界逐步重视对一般条款核心内容商业道德的研究。从既有成果看，学界对公认商业道德的研究聚焦在：1公认商业道德在不正当竞争行为正当性判断
6、中的作用和地位6；2商业道德司法适用中面临的挑战与相应的细化规那么7；3商业道德适用中的局限8。这些研究在一定程度对商业道德不确定性的克服有所助益，然仍存在以下缺乏：1多数局限于单一正当性判断标准，欠缺从整体视角认定商业道德；2大多拘泥于商业道德的认定细那么，即仅从微观视角予以修补，未能上升到较高层面的认定思路做出反思，从宏观视角说明商业道德整体认定思路和认定流程的研究可谓阙如；3虽提出一些关于商业道德认定的初步解决方案，但所提建议多数流于空泛，未能最大限度保障个案中商业道德认定确实定性。而司法部门虽绞尽脑汁，基于不同角度提出一些商业道德的认定规那么，然其要么过于微观、精细，要么仍然陷入另一种
7、不确定性、空洞化的困境，无法在实质意义上克服商业道德的不确定性。通过审视学界研究和司法认定细那么，发现过于微观、精细的司法认定细那么和理论观测点均难以从根本意义上具体化商业道德。明智而务实的做法是将视角投掷商业道德的认定思路上，这是通往商业道德确定性的必然之路。既有理论研究和司法实践所提规那么难以真正达致商业道德的客观认定，其根本原因也在于这些规那么背后的认定思路存在弊端，难以承当商业道德可感知化、细致化、具体化的重任。是故，本文从商业道德现有认定规那么出发，提炼、审视这些认定规那么背后的认定思路并予以反思、批判之，基于此重构商业道德认定的新思路法律论证分析框架，以及说明其具体运用。二、商业道
8、德现有认定规那么的检视最高人民法院在审理“海带配额案中指出，如涉诉行为无法纳入反不正当竞争法具体列举的规制行为，那么以行为是否有损公认商业道德做出评判。其虽肯定了商业道德在不正当竞争行为认定中所起的关键作用，然其仍未提供如何勘定商业道德的答案。商业道德具有明显的概括性和不确定性，如何厘定商业道德的内涵异常艰难。庆幸的是，立法者和实践中逐步摸索和提炼出商业道德的认定规那么。经归纳发现，关于商业道德存在如下两种认定规那么：一规那么一：以行业惯例认定商业道德所谓行业惯例，意指行业自律组织基于行业共同体成员的共同利益、保障该行业健康持续开展而公布的对行业全体成员普遍适用的行为标准，是行业自律管理中普遍
9、存在的标准性文件。考虑到行业惯例与商业道德源起一致9，且两者的内在表征、核心指向高度重合，故有学者坦言，公认商业道德作为商業惯例与行为标准另一种形式上的表述10，因此可以行业惯例来辅佐认定商业道德。最高人民法院在“3Q大战的终审判决也力主行业自律惯例在认定公认商业道德的作用，认为在市场竞争活动中，相关行业协会及自律组织为规整该领域的市场竞争行为、保障市场竞争秩序，有时会结合该领域的竞争需求与行业特点，在归纳总结其行业竞争现象的根底上，以行业自律公约的形式制定该领域的从业标准，旨在为行业内的企业行为提供指引或约束。这些行业自律标准常常表达该领域公认的商业道德及行为标准，故可作为法院认定行业公认商业道德与行为标准的重要渊源。类似案件还有“百度与360违反robots协议不正当竞争纠纷案、“百度与3721不正当竞争纠纷案等。