1、生产正义的本钱/刘晓东 生产正义的本钱 刘晓东 内容提要。诉讼本钱这个术语被学者们广泛使用，不同的学者在不同的地方使用就有不同的含义。从经济学的角度廓清它的内涵和外延，为在法学上应用它来探讨问题提供便利。 关键词：诉讼；本钱；性质 依据经济分析法学的看法，法律不能超越人类社会经济生活之上，也不能以追求抽象的正义价值为目的，更不能认为有一套独特的概念和逻辑体系并可以自我推演，能够自主地圆满地、没有任何消耗地解决一切社会矛盾。在无摩擦的真空世界探讨法律的功能是没有意义的。经济学已经能够说明相对于人们的欲望而言，资源是稀缺的，人们必须进行选择，而且交易本钱为零的世界不存在，应比较时机本钱的大小进行决
2、策。认为不花费本钱，试图用先验式的法律思想来说明法律制度的建立、实施、维系是行不通的，当然也不能从根本上解决法律价值的冲突。为此就必须研究本钱在法学理论中的应用问题。 诉讼本钱这个术语被学者们广泛使用，不同的学者在不同的地方使用就有不同的含义。同一意义而使用不同的词汇，同一词汇又具有不同的意义，只会徒然增加概念上的沟通困难，引起不必要的争论。故“凡立言，先正所用之名以定命义之所在。 一、国外学者对诉讼本钱的分析 国外学者对诉讼本钱的分析也各有不同。 直接本钱（dc）和错误本钱（ec） 这是波斯纳使用的概念。他认为从经济学的角度看，诉讼制度的目的就是使两类本钱之和最小化。第一类本钱是错误的司法判
3、决的本钱（costoferroneousjudicialdecision）。第二类本钱是诉讼制度的运行本钱即直接本钱。波斯纳认为刑事审判的目的就在于最大限度地减少程序的“错误本钱和“直接本钱，用一个简单的公式表示就是： minimizesum（ec+dc） 波斯纳在他的法律的经济分析（下册）这书中还分别使用了诉讼本钱（第724页）、和解本钱（第724页）、诉讼费用（第735页）、法律费用（第738页）、律师费（第745页）、起诉费（第756页）、辩诉交易本钱（第732页）、诉讼秩序本钱（第730页）、法律制度本钱（第768页）等等这些术语，由于他在书中都有具体的所指，而且又都是从经济学的本钱的
4、含义上使用，因此并不会引发理解上的困惑. 经济本钱（直接本钱和错误本钱） 贝勒斯给出的直接本钱是指作出的判决的本钱，即法律系统运作的本钱，它包括公共本钱和私人本钱。前者如法官的薪金，陪审团、法院房舍等的费用等；后者如当事人聘请律师、取得司法鉴定的费用。一般而言，随着私人本钱的增加，诉诸法院的案件随之减少，公共本钱也随之减少。贝勒斯在这里用的公共本钱应理解为法院的审判本钱，按照制度经济学的理论仍然是私人本钱。 错误本钱是指错误判决的本钱。因为被告人要么有罪要么无罪。法院的刑事判决一般会产生四种结果：（1）对一名实际有罪的人定罪（简称为cg）；（2）对一名实际无罪的人定罪（简称为ci）；（3）对一
5、名实际有罪的人没有定罪（简称为cg）；（4）对一名实际无罪的人没有定罪（简称为ci）。在这四种可能出现的判决结果中，ci和cg那么均为不正确的，就产生了错误本钱。粗略算来，美国法院大约1/8的案件判决错误。在刑事案件方面，无罪者治罪的案件数量大概要少得多，但仍不可无视占案件总量的1%-5%。一定数量的错误治罪之错误可能相当于更多数量的错误宣判无罪之错误。 在刑事诉讼中，直接本钱的消耗是必须的，关键是其量的大小；同样，错误本钱的消耗也是无法防止的，无论那一个国家，也无论其刑事司法制度多么先进，都不能保证在刑事诉讼活动中可以防止付出错误本钱的代价。这一方面由于人们认知或司法程序的局限，另一方面错误
6、本钱的发生也是人们相对于直接本钱进行交换计量所做的选择。法院应权衡私人利益、错误发生率与政府利益，使本钱最小化。 道德本钱（moralcost），又称伦理本钱，是美国法学家德沃金提出的。“道德本钱（mc）概念，主张错误判决除带来经济本钱外，还造成道德消耗。考虑两种可能出现的错误判决：对无罪者治罪（简称为ci）和对有罪者不治罪（简称为cg）。撇开这两种错误判决的经济损害不谈，前者比后者更有害，因为它侵犯了无罪不治罪的权利。这种侵权行为即是道德损害或道德本钱。 根据德沃金的观点，道德本钱是一种同一类案件所共有的、客观的和恒定的因素，只要是侵犯相同的权利，道德损害就相同，因此每一类案件中道德本钱是一
7、恒定因素。道德本钱只与某些道德有关，ci比cg的本钱更高，所以应选择防止ci错误的程序制度，实现的方法是，转移证明责任，使治罪更为困难。 贝勒斯并进一步提出刑事审判的目的就在于最大限度地减少程序的错误本钱和直接本钱和道德本钱，用一个简单的公式表示就是： minimizesum（ec+mc+dc） 审判本钱、诉讼本钱与生产正义的本钱 （1）审判本钱（审判费用）=用于审判工作的法院预算。 （2诉讼本钱（诉讼费用）=当事者负担的本钱或费用。 （3生产正义的本钱。通过审判而生产正义所花费的本钱。 这些都是日本学者棚濑孝雄所使用的概念。在这里把它们列举出来，以资比较。 二、国内学者对诉讼本钱的理解. 国
8、内学者对诉讼本钱的理解和应用，无疑是在吸收和消化外国已有的理论根底上进行的。在不同程度上又有进一步细化，但有的理解是正确的，有的又存在一定的偏差。 对诉讼本钱的一种理解是刑事审判活动所消耗的本钱包括直接本钱和错误本钱两个方面。这显然是借用了波斯纳的用法。所谓直接本钱是指国家专门机关和当事人及其他诉讼参与人在进行侦查、起诉、审判和执行过程中所消耗的费用（expense）。直接本钱主要由以下工程构成：审判机关为审理案件所支付的的全部费用（包括法庭建设、法院工作人员的工资、装备、办公设施）；检察机关为审查起诉和提起公诉而支付的全部费用；侦查机关（含检察机关、平安机关）为破获案件和处理案件而支付的全部
9、费用，用于侦查活动如鉴定、通缉等的费用；因执行强制措施所要支付的全部费用（包括看守所建设、被羁押者的膳宿费等）；用于强制执行所支付的全部费用（包括监狱建设、狱政工作人员的工资、装备、办公设施等）；当事人为参与诉讼活动而支付的全部费用（包括聘请律师和代理人的费用、参与诉讼活动所做出的支出等）；诉讼参与人为参与诉讼活动而支付的全部费用（包括聘请鉴定人、证人和翻译人员参与诉讼活动期间的差旅费、膳宿费、误工费等）；其他与诉讼活动直接相关的费用（包括发布判决书、制作法律文书的费用等）。 所谓错误本钱是指国家专门机关对被告人的不当追诉或错误判决所造成的消耗。错误本钱主要由以下工程构成：经法院审判，刑事被告
10、人被无罪开释所造成的赔偿费用；因错误的判决而造成的错误执行而支付的冤狱赔偿费用；因错误地实施强制执行 而支付给被告人的赔偿费用；因不当追诉或错误判决而导致司法资源无效使用所消耗的费用。 直接消耗（directcosts）和错误消耗（errorcosts） 这是陈瑞华博士 在他著的刑事审判原理论一书中作的解释，根本上借用了贝勒斯的分析。他分析刑事审判活动的经济消耗主要包括两种：一是在进行审判、制作刑事判决过程中所直接产生的消耗，简称为“直接消耗（dc）。二是由于刑事判决的错误所造成的消耗，简称为“错误消耗（ec）。 “直接消耗产生于刑事审判过程之中。它主要包括公共消耗和私人消耗两种。前者主要涉及
11、法官的薪金，陪审员和证人的报酬，法庭设施的使用，等等。后者那么涉及当事人委托律师的费用，聘请专家鉴定的费用，等等。这与贝勒斯的定义相同。一般而言，刑事审判的周期愈长，审判程序愈是繁琐和复杂，直接消耗也就愈大。 “错误消耗的产生主要源于法院作出了错误的判决。法院的刑事判决一般会产生四种结果：cg、ci、cg和ci。在这四种可能出现的判决结果中，只有cg和ci是正确的。因为无论是ci还是cg，任何一项错误判决结果都会导致经济资源的无效使用，因而是一种不适当的资源消耗。例如，如果法院错误地判决一名实际无罪的人有罪（即ci），那么它在原来刑事审判中所消耗的全部资源将付之东流，没有任何成效。不仅如此，原
12、审判一旦被上级法院推翻，国家还要对那些受到错误定罪的公民给予高额经济赔偿，这无疑是对国家经济资源的极大浪费。同样，如果法院经过审判没有对实际有罪的人定罪（即cg），那么审判活动也不就会有任何效率，因而失去了意义。 同时，还应对这两项消耗的总和予以最大限度地降低，而不能只是单独地减少其中任何一项，否那么就会破坏两者间的相对平衡。例如，我们如果只是尽量减少审判中的“直接消耗，将最少的人力、才力和物力投入到刑事审判活动之中，那么判决的错误率势必会提高，由此导致审判的“错误消耗畸形增加。同样，为了确保判决正确性而增加的“直接消耗也要大于因减少判决错误而节省的“错误消耗。 有学者认为诉讼本钱是指因诉讼主
13、体的诉讼行为而消耗的社会资源，包括国家用于诉讼业务的财政预算和诉讼当事人为取得个案司法保护所承担的资源消耗。按其表现形式分为显形本钱（或称直接本钱）与隐性本钱（或称间接本钱），认为但凡直接以支付金钱的形式表现出来的消耗即属于显形本钱，如司法预算、诉讼规费、代理费等。但凡不直接以支付金钱但隐含金钱支付的时间、距离、程序等形式表现出来的消耗就属于隐形本钱如期限、管辖、诉讼的合并与别离等。这种对本钱的理解容易引起误解。因为企业生产的显本钱是指厂商在生产要素市场上购置或租用所需要的生产要素的实际支出。如被告人聘请律师出庭辩护支付的费用就属于显本钱。企业生产的隐本钱是指厂商自己所拥有的并被用于本企业生产
14、过程的那些生产要素的总价格。由于这笔本钱支出不如显本钱那么明显，故称为隐本钱。象被告人自行辩护不聘请律师而省去的费用就是隐本钱。 还有学者认为诉讼本钱是人们购置司法正义的价格。它包括案件当事人为进行诉讼过程中消耗的金钱、时间、精力和无形的精神负担。从结构上来看，诉讼本钱又包括直接本钱和错误本钱两种，前者是法律系统运作的消耗，如法官工资、法院设施支出和律师费等，后者那么指因判决错误使资源（含权利）无效率配置所增加的本钱。这两种本钱在一定的情况下存在着一种彼消此长的关系，即： 为使直接本钱最小化，维持最少量的法官队伍，设置不可能再精简的法院和审判层级，特别是案件再审程序，那么错误本钱可能会极高；反
15、之，为减少错误本钱，追求司法公正，就要增加必要的法官和再审程序，这意味着直接本钱增多。这把日本学者棚濑孝雄和波斯纳的观点结合在一起了。 审判本钱是法院在实施审判行为的过程中所消耗的人力、物力和时间等司法资源的总和。在刑事审判程序中，审判本钱主要包括以下四个方面的内容：1）人力资源。如进行刑事审判活动需要有相当数量的专职法官、书记官、翻译官、法警等。在实行陪审制的情况下还要有一定数量的非专职审判人员。2）物力资源。如为法院进行正常的审判活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备等。3）才力资源。如法官、陪审员、书记官等的薪金，司法鉴定费用，对出庭作证的证人所支付的报酬和补偿费用等等。4）时间资源。在审判过程中，时间的浪费往往意味着法院在单位时间内审判活动效率的降低，并导致对单个案件的审判所消耗的经济费用的增加，因此在刑事审判程序运作过程中，时间已成为一种与经济消耗有关的司法资源。这些司法资源相当于国家在刑事审判方面所进行的必要投入。上述司法资源均构成一项刑事诉讼过程必须投入的审判本钱。 6.伦理本钱（moralcosts） 具体指诉讼主体及其他诉讼参与人在进行刑事诉讼过程中所遭受的精神利益的损失。它的内容包括：1）因不当