1、完善财产保全制度的思考与建议 财产保全制度是民事诉讼法中的重要内容之一，其目的在于通过限制被申请人对争议标的物或其财产的处分权，来保证人民法院将来作出的生效判决能够得到全面、顺利的执行，从而维护生效判决的权威，切实保护胜诉方当事人的合法权益。在当前建设社会主义市场经济的过程中，该制度的实施对于增进全社会的信用意识，防止争讼当事人变卖、转移、藏匿甚至毁损、挥霍在其占有、支配下的有关财产，逃避对生效判决的执行，发挥着不可替代的重要作用。然而，在司法实践中，我们仍感到该制度在许多方面存在简略、宽泛甚至缺失之处，亟需在立法上加以补充和完善。 一、现行财产保全制度在运行中存在的主要问题 （一）关于保全程
2、序的启动及其相关规定方面存在的问题。根据民事诉讼法第92条、93条的规定，财产保全分为诉中财产保全和诉前财产保全。对诉中财产保全一般由当事人一方提出申请，必要时也可由法院主动采取保全措施；而诉前保全只可由当事人提起，且必须提供相应的担保，否那么其申请将被法院裁定驳回。而且根据最高人民法院制定的关于适用中华人民共和国民事诉讼法假设干问题的意见（以下简称适用意见）第31条的规定，诉前财产保全由当事人向财产所在地的法院申请。在保全措施采取之后，当事人可向财产所在地法院或其他有管辖权的法院提起诉讼。而根据该意见第32条的规定，当事人在诉前财产保全后没有在法定期间内起诉，从而给被申请人造成损失的，又由财
3、产所在地原采取保全措施的人民法院管辖。这些规定在司法实践中存在以下缺乏：1诉中财产保全可由法院主动采取，与当前民事审判方式的改革方向不相适应，无视了当事人在民事诉讼活动中的主体性地位，与法院超然于争诉之外担当第三者、裁判者的角色不符。2关于诉前保全法院选择的硬性规定，侧重于采取保全措施的便利与及时，无视了民事诉讼法的两便原那么，不能保持保全与审判法院的同一性。3对因保全申请人未在法定期间提起诉讼，而被申请人认为该保全不当给自己带来了财产损失并提起诉讼时，如何选择起诉法院的规定不合理。因为在有些情况下，财产既不在申请人所在地，也不在被申请人所在地，而是在其他同级法院管辖地。在此情况下，被申请人一
4、旦提起诉讼，无论是原、被告的起诉、应诉，还是法院的审判、执行，都可能因这一规定而造成不必要的人力、物力的消耗。4对申请人既提出了诉前财产保全，又在法定期间内提起了诉讼，但由于保全申请不当从而给被申请人造成了一定财产损失的应由哪一法院管辖并如何处理，缺乏明确的规定。 （二）关于保全对象方面存在的主要问题。财产保全是围绕保全对象进行的一系列活动和措施，因此有关保全对象的内容在财产保全制度中占有重要的地位，而现行立法及司法解释在许多方面不适应司法实践的需要。 1、对保全标的的可更换性未作规定。根据民诉法第94条的规定，财产保全限于被请求的范围或者与本案有关的财物。而根据适用意见第20234条、202
5、35条及最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行假设干规定第14条的规定，财产保全的范围有了更大的扩展。例如，保全的标的可以是债务人到期应得的收益，也可以直接为被告人的财产。但该规定仍有不完善之处：1尽管申请人对保全标的的选择随着保全范围的扩大而更有主动性，但是法院一旦采取了保全措施，限制了保全标的，对当事人之间还是否可在被保全人所有的财产范围内协商变更未作规定。这一内容的缺失，会在保全标的的价值减损不可归责于被申请人的情况下无法采取补救措施，不利于保全申请人通过二次选择保全标的物的方式维护自己的合法权益。同时在被保全人由于某一特殊原因需要利用被保全的财物而愿意以其他相等同的价值物进行替换时于
6、法无据，使财产流转的速率受到限制。2法院在采取保全措施、确定保全标的之后，申请人与被申请人对保全标的的变卖、利用能否协商未作规定，从而不能从实质上对申请人的期待权益进行充分的保护。例如在以股票为保险标的的情况下，保全时表达的股票价格相当于争议的财产，但股票的价格会上下波动，法院又不可能直接进行操作，如果不允许当事人进行协商变卖标的物，就难于很好的保护申请人的合法权益。 2、对多个权力主体对同一保全标的如何查封、冻结的规定不明确。根据我国民诉法第94条的规定，财产已经被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。这一规定便于法院之间、法院与其他单位之间的工作协调，对表达审判机关的权威，具有重要的作用。但该
7、规定在实践中存在以下问题：1法院在对某一财产采取查封、冻结后，其他单位便不能再进行查封、冻结。但在法院解除查封、冻结时，其他单位很难获得法院即将解除保全措施的信息，因而不能及时的再采取查封、冻结的措施，致使财产流失，保护不了相应的合法权益。2在法院裁定不合法的情况下，由于法院已经采取了保全措施，其他单位有时明知这种情况，但因没有法律的相关规定，很难协调这 种关系。另外，法院相互之间在实践中也会同样遇到这样的情况。 3、对共有财产的保全存在的规定不具体。在实践中关于对被保全人在其共有财产中的保全标的如何采取措施的，现行法律没有作出具体的规定。法院在具体操作中往往是要么不采取保全措施，要么直接对该
8、共同共有财产采取保全措施。不采取保全措施不利于保护申请人的合法权益，采取保全措施又可能侵犯被申请人以外的其他共有人的合法权益。具体如何处理，相关法律及司法解释缺少科学、合理、便于进一步具体操作的规定。 4、对特定财产的保全措施在规定上有冲突。对于房地产、汽车等不动产和特定动产的交易，我国法律法规多规定其为一种要式的民事法律行为，即买卖关系中标的物所有权的转移必须以相关部门的变更登记为有效要件。但是目前由于局部公民法律知识欠缺和法律意识淡薄，对该类财产的买卖往往只以金钱交付和实际占有为要件，这就给法院在采取保全措施时带来了一定的困难：（1）当法院对该财产采取扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部
9、门不予办理该项财产的转移手续的保全措施时，往往有损于善意占有人的权益。（2）汽车、房地产等经常存在租赁关系，承租人为此类财产的使用权所支出的费用有时相当大，使用的期限相当长，这种财产的使用权有时直接表达为承租人的财产，而且占的比例很大。但在财产保全过程中由于所有权不属于被申请人（租赁关系中的承租人），人民法院便不能对该类财产采取保全措施。（3）根据适用意见第20231条的规定，人民法院对不动产和特定动产进行财产保全一般是采取扣押有关产权证照，并通知有关产权部门不予办理该项财产的转移手续这一措施；在必要时也可以直接查封或扣押该项财产。但在实践中两个法院对进行财产保全时有的扣押了财产权证照，有的直
10、接查封了不动产和特定动产，出现这种矛盾后如何处理，相关法律对此没有作出进一步的规定。 （三）关于保全中权利义务的平衡性存在的问题。设立财产保全制度的目的是为了解除申请人诉讼的顾虑，确保法院将来生效判决能够执行。就其性质而言，它是一种防范相对人在法院作出生效判决之前处分其财产的强制措施。而且，对当事人来说，无论是提起诉讼财产保全还是诉中财产保全，根据法律的规定都要提供相应的担保，而这种担保产生的根据应是申请人为获得确保胜诉判决利益实现而自愿承担的一种义务。与此相对应，在有其他人参与平等分配被申请人的财产时，为表达风险与利益的对等和一致，其理应获得对保全财产的优先受偿权。然而，到目前为止，我国的法
11、律和司法解释并未设定申请人对依法申请保全的具体财产具有优先受偿的权利。这一重要内容的缺失，一方面会导致司法实践中一旦被申请人的总债务出现支付危机，超过申请执行的债务时，由于其他债权人的参与分配，必然使保全申请人的判决利益受到危害甚至无法实现；另一方面会从客观上鼓励少数人的投机思想，让不为实现自己的权利去采取积极行为的人来瓜分他人的应得利益，从而使财产保全制度在社会生活中的实际应用价值大大减损。 （四）关于财产保全的期限存在的问题。我国民诉法规定的财产保全措施主要有查封、扣押、冻结等方式。保全的时间效力一直持续到执行完毕。但根据最高人民法院、中国人民银行关于查封、冻结和扣押企事业单位、机关团体的
12、银行存款的联合通知的规定，人民法院冻结的期限最长不得超过六个月。有特殊原因需要延长的，人民法院应在到期以前向银行办理继续冻结的手续。逾期不办理手续的，视为自动撤销冻结。然而，其他方式都没有期限，也就是说查封、扣押及其他方式的保全措施的效力一直持续到执行完毕。这一规定对法院判决的执行是有利的，但对于维护当事人的合法权益却存在一些问题：（1）对申请人来说，根据我国民诉法的规定，当事人、负责保管的有关单位和个人及人民法院都不得使用被保全的财产。可是有些财产看管费用很大，保管起来非常不易，这无形中给申请人增加了负担。（2）根据民事诉讼法的规定，只有在被申请人提供担保时才允许撤销财产保全。然而，在实践中
13、财产保全的裁定原因消灭，或者保全的情势发生变化，法院不能及时裁定撤消，在不能归结为申请人责任的情况下，也难于保障被申请人的合法权益。（3）在审限较长的情况下，由于申请执行的期限也相应延展，被申请人在这段时间内又不能合理的利用被保全的财产，这既会造成资源的闲置，也无疑会进一步弱化被申请人对债务的履行能力。 二、完善财产保全制度的设想 （一）在程序启动及保全法院的选择性上赋予当事人自主权。从开展趋势看，我国民事审判方式的改革就是将原来以职权主义为主的民事诉讼模式转变为以当事人为主的民事诉讼模式。而当事人主义的核心之一就是处分主义。其具体表达为：（1），民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人，法院和法
14、官不能依职权启动和推进民事诉讼程序；（2），法院裁判所依据的证据只能来源于当事人，法院和法官不能在当事人指明的范围之外主动收集证据。当 事人主义是民事实体法中当事人意思自治原那么在民事程序法上的表达和要求。即在民事活动中，要充分尊重当事人的意愿。保全程序制度设计的根本出发点应符合当事人主义。保全程序的启动和推进者，应该是当事人或利害关系人，法院只应保持一种相对超然的地位。在对保全法院的选择上，应由当事人根据地域管辖和级别管辖的相关规定，自主选择相应的保全法院。具体来说，保全制度在程序启动方面，应从如下几方面着手：（1）财产保全只能依当事人或利害关系人的申请而启动，取消法院在必要时可裁定采取保全
15、措施的规定。要把财产保全启动权完全交给当事人，让当事人在对案件事实进行权衡的根底上作出是否需要进行保全的选择。（2）赋予当事人对保全法院有限的选择权，即当事人在地域管辖的法律规定范围内，根据对自己最便利的原那么选择保全的法院，取消诉前保全由财产所在地法院管辖的规定，从而确实维护权利人的合法权益，发挥财产保全应有作用。 （二）在保全对象与保全措施的选择上，进一步丰富、细化相关的内容。保全对象的选择、更换与保全措施的具体化，既能表达对申请人财产权利的有效保护，又有利于资源的合理配置，减少社会资源的流失和浪费，因而，要通过严密、合理的立法设计，保证执法严格有序的进行。具体说，（1）适应建立健全市场经
16、济体制的需要，进一步丰富和细化相应的保全制度，使保全制度既能适应不断变化的形势需要，又具有合理科学的运作方式。（2）允许当事人之间通过协商变更保全标的，保证当事人为自己利益的实现能够采取合理而积极的措施。同时要在立法上完善对保全标的的协商变更方式、方法，真实有效的保护当事人的合法权益。（3）建立保全通报制度。在对同一保全标的或被申请人先后出现两个以上保全主体的情况下，拟采取保全措施的单位要对告知已采取保全措施的法院，而已采取保全措施的法院在解除或执行该财产之前，要在合理的时间内及时将相关的处理结果告知其他单位，或相互协调具体的处理措施，以免因相互之间协调不到位而引起财产的流失。（4）对不动产或特定动产进行直接查封扣押时，应当在采取该项措施后及时通知相关的产权登记部门，以防止可能出现的重复保全。对共有财产的保全，应通过保全其相应的份额的方法，同时通知其他共有人履行相应的协助义务，以保证将来生效判决的执