1、民事诉讼程序保障的历史与未来一在人类追求正义的无尽历程中，民事诉讼法扮演着怎样的角色在一个国家的实定法体系中，民事诉讼法又处于怎样的地位近年来，为了打破“重实体，轻程序的传统观念，使民事诉讼法摆脱“助法、“从法的附庸身份，中国的民事诉讼法学者进行了大量的努力。这种努力的一个代表性成果，是引进了民事诉讼程序独立价值的理论。该理论揭示了民事诉讼程序自身具有但却常为人们所无视的，作为实体法实现工具以外的成效，随着这种理论被越来越多的人接受，民事诉讼法和民事诉讼法学地位的提升应是事物开展的正常逻辑。但价值论的一个缺陷是过于抽象，过于集中于观念层面的辨析。为了答复文首提出的问题，还需要更多的来自实定法本
2、身的经验论据，而这种论据主要靠比拟法，尤其是基于历史的比拟法研究获得。意大利学者卡佩莱蒂的两篇论文-“民事诉讼程序保障比拟研究和“民事诉讼的社会和政治因素，为我们提供了此类研究的典范。虽然这两篇文章均发表于约三十年前，但对今天的中国而言，其理论意义与现实意义不会因“年代久远而受到太多的影响。论题本身“面向世界、“面向未来的特征，作者过人的眼界和深厚的比拟法功力，加上国际研讨会提供的丰富资料，使得这两篇文章超越历史的界限，成为可能给我们以长久启示的经典文献。看到“经典的价值是应该的也是必要的。但这还不够。在“经典匮乏的中国民事诉讼法学界，一篇观点鲜明、论证周详的著作出现后，接下来通常是不假思索的
3、附和和不加限定的征引。在这样的气氛下，对经典文献多一份谨慎，多一点吹毛求疵，同样是有益无害的。因此，在以下的评述中，笔者一方面介绍卡氏的观点，分析其对中国民事诉讼法学可能具有的启示;另一方面，也自不量力地提出其研究中可能存在的问题，以便与学界同仁共同思考。二在某种意义上，这两篇比拟研究的论文可被恰当地称为“改革的民事诉讼法学。无论是对根本权程序保障的历史追溯，还是对其未来开展的展望，在作者眼里，改革是民事诉讼程序走向完善的必由之路。在欧洲，是十八世纪末十九世纪初“伟大的程序改革运动确立了现代资本主义的民事诉讼程序;在当代，作者断言，“民事和商事司法机制，如果不再进行激进地、革命性地现代化和变革
4、的话，那么将不免破灭。(P129)既然是改革，总该有一个起因，如果一种制度不是让人们普遍地感到无法容忍，改革通常是难以启动的。在十八世纪的欧洲，制度变革是打着“自由、“平等、“博爱的旗号进行的;在法律领域，类似的口号同样是法学家批判旧有制度，倡导激进变革的常用武器。局部地由于这类话语的迷惑，局部地因为我们对西方民诉法史实在知之甚少，在国内的学者中有一种似是而非的观念-欧洲的现代民事诉讼程序是对“黑暗、“专横的“纠问式诉讼的反动，而后者是改革前民事诉讼制度的一般特征。不管这种观念有多少正确的成分，它起码是不准确、不全面的。卡氏告诉我们，改革前夜通行于欧洲大陆的罗马教会诉讼程序并不乏“民主的成分-
5、“当事人，或者更确切地说当事人的律师，可以毫无限制地主导着诉讼地进行(P113);也不是完全的“非理性-严格、细致的法定证据制度正代表了当时的“理性。但这样的诉讼程序却确实开展到了非变不可的地步，原因是什么呢这种原因只能在诉讼程序之外去找。“一旦诉讼法学家明白了，任何法律技术本身皆不是目的，没有任何法律技术在意识形态上是中立的，那么，对民事诉讼的意识形态根底、哲学背景以及社会政治影响进行研讨就是必不可少的(P138)。在法律适用的层面，罗马教会诉讼程序或许是平等的，但是，这一制度本身却是以封建等级制为依托的-最典型的表现是所谓的法定证据制度，按照这种制度，“高贵者的证言优于普通人的证言，僧侣的
6、证言优于俗人的证言，富人的证言优于穷人的证言(P138)。随着产业革命的相继完成，欧洲资产阶级在经济实力大大膨胀之后，要求打破原来的社会等级制度，分享政治和法律上的权力，而为了论证这种权力要求的合法性，谋求民众更大范围的支持，他们首先要建构一套新的意识形态工具。另一方面，科学的开展恰恰为这种意识形态提供了方法论的根底，“文艺复兴促使人类思维飞跃到我们现在所谓的现代领域，这种方法论的特征便在于，崇尚观察、注重尝试、不断纠错。总而言之，科学的方法是与教条主义的方法论和经院式的方法论相对立的(P139)，而后者在诉讼程序上的集中体现就是法定证据制度。在这些因素的综合作用下，“1790年8月16日的一
7、部法律废除了特权裁判权，因为“特权裁判权与新兴的资产阶级国家革命性的平等观念发生了冲突(P114);之后，“书面主义审理方式和法定证据制度被相继废除，取而代之的是“严词主义和“自由心证(P115-117)。另外，根据卡氏的描述，我们看到，直接引发欧洲大陆诉讼程序变革的主要并不是“公正问题，而是“效率问题。一般说来，一种诉讼制度只要存在下来，自然就有一套使其结果正当化的方法，这种方法的作用在于，只要程序被严格地遵循，它就能证明结果的公正。至于结果在事实上是否是“公正的，那么只能存在于当事人的心中。因此，对一种程序制度的攻击首先集中在其正当化方法上面，上段论述的便是这样一个过程。但与此同时，一种程
8、序要引起人们的厌恶和抵抗，还有一种最直接、最有效的途径，那就是诉讼拖延。正如卡氏指出的，罗马教会程序的所有特征导致了一个结果，“即民事案件的审理期限相当之长。持续几十年的民事诉讼屡见不鲜(P113)。公正是一个“公说公有理，婆说婆有理的话题，但效率问题一旦出现，却是谁都看得见的。“迟来的正义是非正义，一件民事案件动辄拖延几十年，人们有充分的理由批评这种程序的非正义性。从这个意义上，我们似乎可以说，在推动诉讼程序改革的诸多因素中，效率问题是最直接、最外在的一种。三接下来的问题便是：欧洲大陆发生的如此大规模的程序改革运动，其实际效果如何卡氏仍以诉讼拖延为例进行了说明。根据他的介绍，在德国、奥地利和
9、瑞典这三个改革比拟成功的国家，诉讼进程大大加快，诉讼迟延问题得到了根本性的解决。尽管还有一些诉讼程序之外因素阻碍着诉讼进程的加快，但“欧洲最近的开展还是清晰地说明，以严词主义为目标的程序改革运动，大大地有助于加快诉讼程序的进行(P120)。而在尚未推行，或仅仅局部地推行程序改革的欧洲国家，比方在意大利、西班牙，甚至在法国，“民事诉讼的进行皆依然像努力启动一台残破老钟的机械装置一样，得要敲一敲、摇一摇，以使得这台装置走动，哪怕是走动一会儿(P120)。对于正在进行程序改革的中国而言，上述结论无疑是令人振奋的。我们的民事诉讼制度改革是以强化庭审职能为核心的，而这与欧洲的所谓“严词主义有很大的重合之
10、处，因此人们有理由希望这一改革能增强中国民事诉讼程序解决纠纷的机能和效率。但是，看到我们与欧洲大陆十九世纪末改革所处起点的不同，也许是必要的。首先，欧洲十九世纪末的程序改革很大程度上是一种对传统程序削繁就简的过程，而在中国，强化庭审的改革很难说是简化还是复杂化了原有的程序。之所以这么说，是因为我们的根底与罗马教会的诉讼程序完全不同。罗马教会诉讼程序是完全的当事人主导、高度繁琐、高度形式化的，而我们的传统程序却是法官主导的，形式化程度极低的和“调解型的。因此，我们改革的任务与十九世纪的欧洲并不相同。欧洲的改革是要在原来的程序中注入某些新鲜的因素，以激活它、转变它;而我们是要建立一种能体现当事人的
11、程序主体性，具备现代民事诉讼制度根本要件的诉讼程序，这种程序对我们来说几乎是全新的。这意味着我们不仅要“改弦更张，简直是要从头做起。其次，建立现代民事诉讼程序，离不开职业法律群体的支持，而在这方面，我们同样先天缺乏。因此，中国的民事诉讼制度的改革只有伴随着司法体制的调整和职业法官群体的创立，才能取得真正的成功。而在欧洲，职业法律家操持法律事务，是其十二世纪以来的一个重要传统。 这使得他们在进行改革时面临的问题要相对“单纯。以上所说的两种差异，皆体现于传统之中。也就是说，我们的程序改革要比十九世纪的欧洲少一些延续性，多一些创造性。 但是，如果我们换一种思路，这未必不是一件好事。只要我们能借鉴人类
12、民事诉讼制度史中的各种经验教训，同时理性安排我们的改革进程，就可能将后发优势真正的变为现实。当前尤其重要的，是如何将程序制度改革与司法体制转变和职业法律家的创立有机地整合进一个改革蓝图，既立足于长远，又不瞻前顾后地推动我国民事诉讼制度的转型。四人类的追求永无止境，社会变革的潮流也从不会停息。在欧洲大陆民事诉讼制度确立几十年后，人们很容易对它提出各种各样的问题。当代民事诉讼程序改革的潮流是什么这正是卡氏在民事诉讼程序保障比拟研究一文所重点论述的课题。卡佩莱蒂指出，在二战后，存在着当事人根本程序保障权的宪法化、国际化和社会化的潮流。所谓“宪法化，是指关于民事诉讼程序的某些原那么和保障被“纳入一种全
13、新的制定法体系，“成为高级法，并在一定程度上制约立法机构(P12)。“国际化是指，民事诉讼程序保障根本权被国际文件所宣示，并开始在某些国家的国内法中产生实质性的影响。“社会化是指，民事诉讼程序保障逐渐“抛弃了不能为所有人接近的权利的无效宣告，而开始明确确认当事人的社会经济权利，通过谋求个人权利与社会权力的某种平衡，来开展能为所有人接近的程序保障。这三种潮流中，卡佩莱蒂着力讨论了民事诉讼程序根本保障权的“宪法化。首先，卡氏介绍了根本权宪法化的三种模式，及其在各个国家的具体表现形态。仅有这样的分类介绍缺乏以说明为什么某些程序保障权具有“根本性，因此，卡氏接下来分析了各国解决民事争议的两种方式-授予
14、非司法机构行使局部裁判职能的模式和通过宪法严禁授予非司法机构裁判权的模式。这两种模式虽然存在着重大差异，但是“第一组国家的非司法机构正朝着司法化的方向迈进(p36);而“第二组国家也显然迈向更与大潮流相整合、更富于变化之路(P )。既然向纠纷当事人提供司法救济已是各国的共同趋势，那么，如何保证当事人“实效性地接近司法救济在各国的民事诉讼程序中，律师费、法院本钱、小额请求的司法救济、裁判的迟延等问题是阻碍当事人接近法院的主要因素，因此也是各国民事司法改革的主要内容。完善当事人程序保障的课题还不止这些，它还包括保障当事人“公正审理权的内容，因为，“如果不保证正义之实质的话，就算实效性接近正义也没有
15、什么用处(P48)。在保障公正审理权方面，出现了“当事人主义原理的弱化，“公开主义与“严词主义的开展和排除证据原那么的重新勃兴等改革趋势。虽然卡氏在文中引用的大量的比拟法论据，但这些论据是否足以证明其主要观点-程序保障的宪法化是一种世界性的潮流，却值得疑心。首先，在“根本程序权宪法化的三种模式中，只有以美国和德国为代表的第三种模式“既有确立程序保障的刚性宪法，也拥有对国家立法行为的违宪司法审查制度，而对于其他国家，由于不具备这两个条件，其“宪法化并不具有实质性意义。其次，在讨论司法化和非司法化两种纠纷解决方式的融合时，卡氏的分析有些牵强。是不是非司法裁判机构正朝着“司法化的方向迈进在另外一些著
16、作中，我们得知民事纠纷解决机制的多元化是一个世界性的趋势 .我们相信卡氏的资料来源是可靠的，那么，他的问题可能出在其分析框架上。根据笔者的阅读经验，当今世界的民事纠纷解决机制是在向一个更灵活、更高效的方向开展，虽然同时还有另外一种力量-即在审判外的纠纷解决中引入某些根本的程序保障要素，但这两者之间是并行不悖的，其中的差异也不适合用“司法化与“非司法化来概括。毕竟，当代的制度设计者和利用者最关心的是如何利用现有的资源，使社会纠纷得到有效的解决，以实现社会“整体正义的最大化，而不是司法与非司法的抽象争论。因此，从比拟法的角度，似乎并不能证明民事程序保障根本权的宪法化已成为世界性的潮流。在笔者看来，程序保障根本权能否得到宪法的特别救济，除了一个国家对这类权利的重视程度外，更重要的要看该国的宪政开展水平。假