1、略论风险社会的决策科学与民主研究 风险评估与重大决策程序 在传统的行政法治框架下，行政程序主要源于制定法标准的明确要求。通过公开、公正、公平的行政程序制度，将行政过程纳入民主化、理性化的轨道，是现代行政法的一个重要使命，也是现代行政法治的一个重要特征。13而且现代行政法治所要求的行政程序，应当是表达政府守法、民主参与、理性决策、公开公正之精神的“现代行政程序，而不是行政系统内部用于层级控制、请示汇报的办事规那么和行政手册。13在此意义上，作为表达现代法治精神之行政程序，并不只是作为行政权运行载体的时序、步骤、方法，而更是基于法标准要求，表达民主参与、沟通理性等现代价值的法定程序。 （一）重大决
2、策的形式与程序标准国务院在关于加强法治政府建设的意见（下文简称意见）中已经明确提出，要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。在我国，重大决策主要通过各级政府或相关政府职能部门作出，重大决策程序因此也主要表达为行政程序。尽管意见已经明确了重大决策的五道必经程序，但意见毕竟不具有直接的法标准效力，其对于重大决策的制定也只能依据行政系统的上下级命令而具有事实上的指导效力。在风险评估程序未为各领域的实体法和行为法转化以前，风险评估只是行政机关实现决策理性的一种自我规制程序，不能产生具有对外效力的法标准效果。重大决策并非一个性质明确的法律概念。对于何为重大决策，
3、学理上和实务界并未形成统一认识。各地关于社会稳定风险评估的具体方法，对于何为重大决策，作出了一些细化规定，内容大同小异。从“重大决策的内涵来看，其主要是从决策的影响范围和程度来判定，而非决策的具体形式。而行政程序，通常是以行为的具体形式作为标准对象，如行政许可、行政处分、行政强制、行政检查等。重大决策既可能以标准性文件的形式呈现，亦有可能以行政处分的方式作出（如重大工程的审批、许可等）。对于标准性文件，不少地方出台了专门的程序标准。尽管目前我国尚未制定统一的行政程序法，但各地已在不同层面制定了形式各异的行政程序规定。如XX省行政程序规定、山东行政程序规定、XX市行政程序规定。社会稳定风险评估程
4、序要求，在地方层面的制度标准中，都有不同程度的表达。对于行政处分，有实体法领域的相关标准和行为法上的程序要求予以专门标准。这些领域的标准尚未专门规定社会稳定风险评估的制度要求。在实体法领域，例如，202223年我国突发事件应对法确立了国家建立重大突发事件风险评估体系的制度。但其针对的对象是“可能发生的突发事件，既非针对某一特定的行政处理决定，亦非针对标准性文件。因此，尽管意见将社会稳定风险评估作为重大决策的一项必经程序，但由于重大决策形式的多样性，统一程序标准的欠缺和实体法领域社会稳定风险评估要求的欠缺，社会稳定风险评估作为一项行政程序，在不同的实体法领域、在不同地域、在以不同形式作出的情景下
5、，皆可能呈现截然不同的面貌。对于其效力和地位，亦不可一概而论，应根据重大决策作出的具体形式、具体的行政领域、具体的地域具体判断。 （二）重大决策程序与政策形成自由基于统一行政程序法的欠缺和重大行政决策形式的多样性，实践中绝大多数重大决策的作出并无统一的法定的程序标准。各地基于维稳、控权等要求开展的社会稳定风险评估，就主要表达为一种裁量程序。程序裁量，即在法律法规没有特别规定的情况下，行政机关及其他承担行政任务的主体有权选择作出行政行为的程序种类与形式，自主确定行政过程的内容。2程序裁量的意义，就在于法律未对程序作出特别规定时，赋予行政机关及其他承担行政任务的主体以行政过程的形成自由。美国著名行
6、政法学家戴维斯教授明确提出：“裁量并不局限于实体性的选择，而且还扩展到程序、方法、形式、时限、重要程度以及其他附属性因素。3德国联邦行政程序法第2023条规定：“如果没有关于程序形式的特别法律规定，行政程序不受确定形式的拘束。行政程序应当简单符合目的和迅速地进行。4虽然法律未对程序的形式和种类作出明确规定，行政机关及其他承担行政任务的主体在行使程序裁量权时，仍应遵守符合法定目的。正如日本学者所言：“行政有义务关于手续执行与手续形成之决定，以标准拘束力，手续目的为方向，并且所有宪法上及法律上有关行政手续目的规定，特别是相关行政事务之最正确决定与最正确履行，包括国民权利之保护与实现。2 （三）社会
7、稳定风险评估作为一种裁量程序的局限如前所述，社会稳定风险评估目前在地方政治实践中，主要作为重大决策的一种裁量程序装置而存在，欠缺制定法的程序构造与制度理性。尽管有行政问责和层级监督等行政化的监督机制，但由于社会稳定风险的扩散性和后果的无法估量，社会稳定风险评估作为一种裁量程序自然无法承担起其应有的功能期待。特别是，社会稳定风险评估机制主要是一种行政程序，但行政程序无法承担起扩散至整个体制层面的风险控制任务，其超出了各级地方政府的制度掌控能力和信息负担能力。为了防止社会稳定风险酿成总体性的政治危机和社会危机，还需要在整个体制的范围内进行标准层面和制度层面的改革。为此，通过中央或地方层面的立法，将
8、社会稳定风险评估由裁量程序转化为法定程序，并将程序正义的理念和制度纳入其中，就成为未来提升社会稳定风险评估制度理性的必有之路。 风险社会下行政决策合法性的两个根本路径 （一）风险社会中传统管制模式面临的难题近代以来西方法治国家标准行政决策的根本方法是通过民意机关的立法指令来为行政机关的活动提供合法性和正当性，其要旨是借助立法权的正当性来为行政权及其活动提供合法化资源，从而带有很强的形式主义色彩。并且，依传统模式作出决策的前提是要有明确的事实认定、得到较为确凿的证据支撑、有较为确定的规那么依据、在裁量范围内不作出通常有理智的人绝不可能作出的行动、为秩序的安定性提供信赖保护或合理期待、甚至在手段和
9、目的之间应该进行比较精确的本钱效益计算以到达合比例要求，等等。53可是，在风险社会的重大决策中，传统的行政法规制模式很难解决以下两个问题：其一，知识上“不确定性风险（uncertainty）。例如，建设垃圾燃烧场，从选址建设时起，就存在风险是否存在、风险有多大和风险是否可控等讨论，而这些问题都与该决策是否具有合法性有关，但对于这些问题，即便是专家也未必能给出一个较确定的答复，这必然导致立法机关所制定的规那么无法做到明晰、确定;其二，民众认知上的风险。科学上的不确定性很容易造成民众认知上的恐慌，对于一个建立在身边的垃圾燃烧场，民众先天地就存在一种反感，科学上的争论只会加剧民众的不平安感，从而给决
10、策增添压力。所以对于此类重大工程在决策时存在我们的法治模式无法提供标准的例外的情形（即风险），因而一般情形下采用的通过民意机关的授权来为行政权提供正当性和合法性证成是不可行的，指望民意机关通过制定详细、严密的标准或标准来为行政机关的能源工程的建设决策活动提供坚实的依据那么是愈发的困难。 （二）以风险评估为核心的专家理性模式在现阶段形式法治无法证成的前提下，重大决策的正当性和合法性所证成的路径主要是通过民主与科学，即公众参与和专家意见。但是这二者之间也是存在张力的。在如何缓和、化解此类工程所带来的风险的问题上，存在两种针锋相对的主张：一种是科学理性模式。即既然代议机关不能制定出切实可行的规那么用
11、以躲避风险，那么就对行政机关进行宽泛和模糊的授权，以便行政机关在理性的支配下（即专家的指导下）有充足的权力去进行决断。行政决策在行政法治中的普遍出现，本身就是现代行政专业化和复杂化的表达。面对现代行政，仅仅依靠法律的形式规那么显然难以有效回应相关需求，大量的行政任务需要以政策的形式来完成，其中法律规那么仅仅能够提供程序指引，而很难或不适宜提供具体的实质内容指引依法行政在这一意义上被相对化为法定程序下的“合理行政。这一路径依赖的主要制度是专家咨询和论证制度。通过政府自有机构、政府合同委托机构、民间独立机构以及大学内部机构等多系统运转，将政治权力对知识的强制可能性降至最低，通过知识来源和竞争机制的
12、多元化化解知识垄断，从而为具体的行政决策提供真正科学意义上的理性支撑。风险概念是一种独特的“知识和无知的结合，人们一方面在既有经验知识根底上对风险进行评估，另一方面又是在风险不确定的情况下决策或行动。因此，普通民众需要依赖专家，因为技术风险没有专门知识予以应对是不可想象的。然而，专家本身又是知识和无知的结合体，经常会对同一个问题持不同或相反的意见;专家也可能同时受雇于一些企业和政府机构，被相关利益团体“俘获，影响专业判断的客观性;在现代社会，随着分工的精细化和社会复杂性的加剧，科学领域的不确定性也不断增强，“在20世纪七八十年代不断发生的工业及环境风险的危机下，早前合法地称为科学的技术领域突然
13、发现了自身的不可靠性。从前的科学是真善的保证的理念已经成为历史。6因此，当技术专家建议决策者应当如何设计制度安排以控制风险的时候，他们不再是协助公共治理控制风险，而实际上是在生产更大的不确定性，因为他们的行为已经跨越了技术科学的功能边界。7技术专家的功能在于为决策者提供各种方案技术风险的精细分析，而不应代替决策者作出政策选择。因此，即使在技术性的风险决策中，无论是通过风险评估，抑或通过专家论证获得的专家意见，都不能成为绝对的真理，成为拒绝公开和排斥公众参与的理由。 （三）以公开和参与为核心的公众参与模式另一种模式那么是引入直接民主模式（或公众参与模式），既然科学知识上存在不可解释的“不确定性，
14、那么就将此问题交付民众裁决，以此获取决策的广泛的可接受性。随着世界范围内公共事务由“统治（government）向“治理（govern-ance）的转变，非政府主体，通过或者直接参与行政活动，传统上被认为是“私人的非政府主体成为了风险规制这一“公共管理活动的决定者之一。8在风险规制中，所有受到风险影响的人，都有权参与相关的风险决策。通过广泛的公众参与，可以削减政府风险规制所面临的因信息不对称而带来的不确定性，从而有利于政府更有效地进行风险规制。布雷耶法官也注意到风险认知价值偏好的存在，他也评价了专家和公众之间风险认知的差异，但是他认为专家与公众之间的差异是无法通过科学的方法加以弥补的。第一，现
15、代社会里的风险既是物质存在，也是社会建构的产物。正如玛丽X8226;道格拉斯（m.douglas）和维尔达沃斯基（a.wildavsky）所主张的，风险是关于未来的知识与对于最期望的未来所持共识的共同产物，是一种认知或理解的形式。风险的严重性并不在于风险本身，而在于风险的附着对象。9就未来尚未到来的当下而言，什么是风险取决于人类作为社群的主观认知，就是说，风险同时是社会建构的产物。在这个意义上，风险治理需要以社会中广泛存在的风险交流为前提。无视这一点的风险规制活动，必然会受到来自民众的挑战和质疑。2023第二，风险评估的过程无法完全脱离民众而存在。在技术性风险评估的框架中，风险评估是一种分析过
16、程，运用有关某一物质的成分及其对生态系统的影响的可得科学信息，就暴露于该物质环境产生危害的可能性作出评估。风险评估本身是由四项不同的分析步骤组成：风险识别、剂量反响评估、暴露评估和风险界定。这些过程都无法脱离民众而单独展开。如典型情况下，风险识别依赖于如下四种信息中的一种或多种：（1）受控的人体试验;（2）流行病学研究;（3）动物试验;（4）化学结构、放射性、突变性、dna损害及修复等的研究。这些研究都离不开对不同地域、不同人群的样本选择。这种选择也不能完全由科学专家通过内部程度封闭决定。第三，风险决策必须是在民众广泛参与根底上作出的风险分配。风险评估被认为主要地虽然并非排他地基于科学证据和科学分析。而风险决策是规制机构在充分考虑政治、社会、经济、工程中与风险有关的信息，以开发、分析和比较各种规制选项并选择适当规制方案回应潜在的长期健康危害后，做出的决定。风险决策不