1、试论我国行政诉讼调解制度的完善 内容提要。在我国现行的诉讼制度中，调解最常用于民事诉讼，并且是民事审判的一大原那么，而在公法诉讼中却被限制适用，依据中华人民共和国行政诉讼法的规定，行政诉讼除了赔偿诉讼之外，不适用调解，而赔偿诉讼也只是选择性的“可以适用调解。但是，在现实的行政诉讼中，却存在着大量通过法院协调结案的案件，这类案件以原告撤诉的方式出现，并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的，被社会所默许的行政诉讼“类调解制度或者“协调制度，大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解，这已成为行政审判中公开的秘密。那么，是司法对立法提出的挑战，还是立法跟不上时代的步伐。由此，行政诉讼调解问题成为目
2、前必须检视和值得研究的法律现象。我们应正确认定行政诉讼调解的适用范围和原那么，探索适合行政诉讼调解的最正确程序结构模式，将调解结案作为法定的结案方式作出规定，并赋予调解书与判决书同等的法律效力。 关于行政诉讼的调解，根据中华人民共和国行政诉讼法第50条和第67条第三款规定，除“赔偿诉讼可以适用调解外，“人民法院审理行政案件，不适用调解。然而，行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件实际上是没有调解书的调解。这是因为行诉法第50条规定禁止适用调解，而在审判实践中大量案件以调解化解了官民矛盾，制作法律文书时转用了“撤诉这一法定形式。现行行诉法对行政诉讼调解制度规定得太狭窄，为了使行政诉讼调解制度适应我国行
3、政审判工作的需要，发挥该制度对化解官民纠纷的应有功能，本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨，以一己之见抛砖引玉。 一、行政诉讼不适用调解制度的弊端 虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解，但在司法实践中，以调解解决官民矛盾是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。 根据行政诉讼法的规定，行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种情况。对于申请撤诉与原告同意被告改变具体行政行为并申请撤诉这两种情况，人民法院有审查的义务。被告对具体行政行为的改变正确合法，原告同意并申请撤诉的，法院可
4、以准许；被告对具体行政行为的改变不正确，为了躲避诉讼而无原那么地变更行政行为的，即使原告撤诉，人民法院也不准许。如果人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的，亦不应当准予撤诉。 撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障，但具体到司法实践中这一规定却成了空中楼阁，由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权，面对原告的撤诉申请，法院几乎是一路绿灯，数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少，这导致在大量的撤诉案件中，非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的，多是指原告对被诉具体行政行为持有异议，其撤诉并非心甘情愿而是
5、受外力影响，撤诉时原告权益未得到保护，法院对撤诉申请予以准许的情况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏根本的平安，法院缺乏独立性和权威性。 撤诉是原告、被告和法院“合谋中止诉讼。从撤诉的效果来看，由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样确实定力与执行力，根据行政诉讼法的规定，原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次起诉（按撤诉处理的除外），行政机关假设反悔不履行和解协议，原告即丧失了请求司法救济的权利，这对原告权益的保护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再起诉的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的
6、矛盾。作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护，也很容易引起相对人与行政主体之间的信任危机，同时也降低了法院的威信。立法者当初设立禁止调解制度的本意那么是担忧调解会损害原告利益或公共利益，而事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解而撤诉的这种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。 与其让“案外和解这种变相的调解成为躲避法律和躲避司法监督的工具，不如从制度上加以标
7、准，以消除理论与实践严重脱节所产生的为难。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。 二、完善行政诉讼调解制度的理论根底 （一）公权力绝对不允许处分的理论欠缺 现行行政诉讼不适用调解的理论依据是“公权绝对不可处分。该理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，具体行政行为是否作出或如何作出，法律法规都已预先设定，行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利，行政主体不能采取全部或局部放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解那么意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特殊性使行政诉讼失去了调解的前提和根底，因此，人民法院只能根据合法性
8、审查的原那么，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销或有限变更，除此之外没有选择的余地。但是，随着我们对行政权力性质的认识不断深入，特别是进入21世纪以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、效劳行政为特点的现代行政，以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型开展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等 。这就造成认为行政主体绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为，现行行政管理已不再仅仅是
9、行政主体单方意志的表达，更多的那么是表现为行政主体与行政相对方的合作，这样不但节约了行政本钱，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中，行政管理的实现并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外，公共利益和私人利益并不总是矛盾冲突的。即便在公益与私益发生冲突时，基于国家主义和个人主义的根本理论，立法、执法和司法都应以比例原那么相互权衡，在一者的博弈中寻求最正确平衡区域 。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商提供了空间，行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益，反而会使公权与私权获得共赢的效果。 （二）行政主体在法定条件下享
10、有自由裁量权，是设立行政诉讼调解制度的理论支撑 根据行政法理论，行政主体在行使行政权时，拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有一定程度的处分权。随着社会分工越来越细，社会关系越来越复杂，行政事务也复杂多变，单靠法律的标准性条款调节，根本不能满足现实需要。所以在客观上必须赋予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权，也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和根底。另外，在具体调解过程中，只要法院监督调解的全过程，就可以防止行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议，使违法的行政行为逃避司法审查的问题。 （三）行政诉讼的目的要求建立调解制度
11、 行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点，任何制度都不得与其违背，这是法律逻辑的根本要求。“中国行政诉讼的惟一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。 行政相对人一般提起诉讼的目的只是为了挽回损失或获取利益，如果在诉讼上花费大量的时间和金钱，并不符合保护行政相对人合法权益的逻辑起点，而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外，从行政主体的角度上看，调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中，行政主体要花费人力、物力、财力，而这些诉讼的本钱最终由社会公众也就是广阔的行政相对人来承担。以保护行政相对人合法权益出发，以调解方式结案，是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人
12、可以迅速快捷维护自己的权利，二来行政主体也不会事后报复，从而降低了审判本钱，减少了社会不稳定因素，增进了政府与民众间的和谐与理解。 三、完善行政诉讼调解制度的思考 前文分析说明，随着我国改革开放的不断深入开展，我国行政审判工作需要一个完整的行政诉讼调解制度，不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度，主要是要扩大其适用范围，明确调解原那么和标准程序运作。 （一）行政诉讼调解的适用范围 行政诉讼中，由于一方是行使国家公权力的行政机关，而依法行政的法制原那么要求行政机关不得任意处分其行政权力，这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别
13、。因此，对行政诉讼调解适用范围的正确认定，是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。笔者认为，以下行政诉讼案件可以适用调解。 1、涉及行政自由裁量权的案件。具体行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，因此这类具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择
14、，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。如行政处分显失公正的案件，是指有权处分的行政机关，对被处分相对人实施的行政处分行为，虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度，但在行使自由裁量权的过程中，呈现出量罚上的明显不合理或不公正，违背了法律上根本的公正原那么从而侵害了被处分相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件，行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽表达了
15、法院对原告合法权益的直接保护，但这种“有限变更原那么实际上己超出了司法权对行政权的监督范围，存在逾越行政权的情况，从而违背行政诉讼的根本理论和原那么。由于自由裁量权的存在，使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解，在法官的主持下，查清原告违法事实，根据法律规定的处分种类、幅度，经双方协商一致确定合理的处分种类或数额，由被告予以变更，既可以防止司法权代替行政权，又可以更加迅速地解决行政争议。 2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件，是指行政主体依职权或应行政相对人的申请，就行政相对人之间的民事权益作出裁决，或对行政相对人的民事实体权利作出确认
16、，或许可行政相对人为一定行为，或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责，而被行政相对人或利害关系人起诉至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致，而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决，行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果，作出变更、撤销被诉具体行政行为，最后到达解决行政争议的目的。 3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为，也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的，因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议，行政主体有权处分合同的标的。因此，在行政诉讼中，双方仍然可以进行协商，通过调解的方式解决该行政争议。 4、滥用职权的案