1、论农村土地承包经营权 土地作为人类社会最根本的生存和生产要素，其归属与利用对于一国的政治制度、经济制度确实立和运行有着极其重要的影响。故科学地界定和调整土地产权关系是国家开展和稳定的必然要求。在市场经济运行规那么的推动下，我国农村的土地承包经营权市场化流转势在必行。但由于多年来我国民事立法和司法实践，单纯依靠债权制度保护土地承包经营权，产生诸多弊端。今年3月1日开始实施的中华人民共和国农村土地承包法（以下简称土地承包法），稳定和完善了以家庭承包经营为根底、统分结合的双层经营体制，标准并加大了对土地承包经营权的保护。在我国物权法立法之际，进一步探讨农村土地承包经营权的法律属性，对于保护农民的合法
2、权益、促进土地承包经营权的流转，推动我国农村经济市场化的进程，皆具有十分重要的意义。 一、土地承包经营权的概念 要探讨土地承包经营权的法律属性，首先必须搞清土地承包经营权的概念与内涵。对于土地承包经营权的概念与称谓，许多学者提出不同的看法：有的主张称为“承包使用权；有的认为应叫做“土地承包权或“农地使用权，有的主张改称为“永佃权，认为目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权；有的呼吁建立“地上权和永佃权，取代承包经营权，认为土地承包经营权这个概念“混淆了地上权和永佃权之间界限，无法分清这样两个民事权利概念之间的法律差异，“在司法实践中造成不应有的混乱（杨立新论我国土地承包经营权的缺陷及其对策
3、）。 笔者认为，要科学地界定土地承包经营权的概念，必须了解土地承包经营权的形成与开展。土地承包经营权是具有中国特色的社会主义农村经济体制改革的产物，它的产生与成熟代表了我国农村经济体制改革和开展的历程。从历史背景上看，我国在改革开放前，农村实行的是“三级所有、队为根底、“统一生产、统一分配的体制，农民生产劳动本身与其利益脱节，存在着“有力不出工、出工不出力的现象，直接影响了生产力的开展。安徽凤阳的农民率先实行“大包干，打破“大锅饭。从1978年起，一些农村陆续出现了包产到户。但当时对这种现象的看法并不一致。直到80年代初期，承包到户这种做法得到中央肯定。此后的宪法修正案，以及民法、土地管理法、
4、农业法、草原法等都对家庭联产承包责任制进行了根本的标准。总的来看，家庭联产承包经营符合当时农村生产力开展和广阔农民的要求，是生产关系必须适应生产力开展这一规律在农村运作的结果，也是农村乃至整个国民经济开展的客观要求。1986年4月通过并公布的中华人民共和国民法通那么第八十条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。“承包经营权第一次作为法定的概念出现在法律条文中。 于2022年3月1日起施行的中华人民共和国农村土地承包法进一步规定了“国家实行农村土地承包经营制度，不仅再次明确使用了“土地承包经营权
5、这一概念，而且规定了土地承包经营权的取得、保护及土地承包经营权的流转等制度，使土地承包经营权的概念与内涵更加具体和完善。其概念与内涵可界定为：土地承包经营权是指我国农村集体经济组织、农户或个人对国家或集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等，依据承包合同所享有的长期占有并进行耕作、畜牧、养殖及其他生产活动的使用和收益的权利。承包经营权的主体在土地承包法中规定了两类：一是该法第十五条规定的“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。这类主体有权和集体签订合同取得承包经营权，是一种法定的主体；第二类主体是对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地上设立的承包经营权，其主体可以是本集体
6、经济组织及其以外的单位、农户和个人。土地承包经营权的客体是农村集体所有或国家所有由农村集体使用的土地及“四荒地。其内容是受法律保护的承包经营权主体承包经营的权利和义务。由于土地制度涉及国家的政治、经济制度、宏观政策、社会稳定等，因此，代表国家意志的立法机关在确定承包经营权内容时，坚持的原那么就是“正确处理国家、集体、个人三者的利益关系（承包法第七条），才能到达“维护农民的合法权益，促进农业、农村经济开展和农村社会稳定的目的。 土地承包经营权是我国土地权利体系中根本的主要的组成局部，是土地市场的重要权利载体，担负着实现土地民事流转的重要职能（地上权一般不具有实现土地民事流转的功能），具有极为重要
7、的地位。其丰富的内涵、重要的作用，是大陆法上的地上权所不能比拟的。土地承包经营权凝聚了我国广阔农民群众在党的建设有中国特色社会主义理论的指导下，发奋图强摆脱贫困奔小康的情结和珍贵经验，具有牢固的实践根底和强大的生命力。它不是在引用、消化和改造国内外的永佃权和地上权根底上形成的权利设计，更不是大陆法的地上权制度在中国推行的结果。所以我们完全无必要仿照大陆法的“地上权制度，更无必要拿“地上权、“永佃权的概念来取代土地承包经营权的概念。 二、土地承包经营权法律属性之争 几年来学术界对农村土地承包经营权的性质争论不休。有些学者认为土地承包经营权是债权，有些学者认为是物权或新型物权，有的说承包经营权是用
8、益权，有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。还有的认为“土地承包经营权既不是典型的物权，也不是典型的债权，而是一种兼具物权和债权特点的奇怪的混合体（叶建丰在我国重建永佃权的设想）。理论界关于土地承包经营权性质争论的代表性观点主要有物权说和债权说两种。 （一）债权说 不少学者认为，土地承包经营权是以承包合同为根底构建的，属债权性质，其主要理由是： 1、土地承包经营权连带于联产承包，发包方对承包经营权的标的物-土地握有相当大的支配权，承包人假设达不到“承包指标就要承担违约责任，甚至被发包方收回土地承包权。 2、从土地承包经营权转让的条件看，承包人不能自主转让土地承包经营权，
9、必须经发包方同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。 3、联产承包合同关系是发包方与承包人之间的内部关系，在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，如果该权利性质为物权，显然违背一般物权法原理。总之“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权（即目前的土地承包经营），属于债权性质（见制定中国物权法的根本思路，载法学研究1995年第3期）。“目前的土地承包经营权具有债权性质，并不是因为承包经营是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，进行深入分析之后所得的结论（陈甦土地承包经营权物权化与农地使用权制度确实立）。 （二）物权说 在农
10、村土地承包经营制度推行前期，大多数学者认为土地承包经营权具有物权性质。他们从物权的一般概念（对物的管理、支配、收益和排他干预）出发，依据物权法定原那么和我国民法通那么第八十条第二款关于土地承包经营权的规定，第五章第一节（被公认是立法对物权关系确实定），认为土地承包经营权系物权性的。但其理由不尽相同，有的认为土地承包经营权类似于传统民法上的永佃权，永佃权属于用益物权类的民事权利，故土地承包经营权自然属于物权性的。有的认为土地承包经营权“是在农村土地等自然资源所有权与使用收益权别离的根底上产生的一类新型物权（彭万林主编的民法学，中国政法大学出版社，1994年版）；有的那么进一步认为土地承包经营权是
11、一种用益物权的民事权利（新中国民法学研究综述，中国社会科学出版社，1990年）。还有的认为我国的土地承包经营权类似于德国、瑞士民法中规定的用益物权体系中的用益权。其认为我国“目前有两种权利可以归入创设的用益权之中，即以开发利用国有集体自然资源（森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、矿藏）为目的使用权和以耕作、牧畜、养殖为目的而承包国有、集体土地资源（土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面）的承包经营权。因为这两类权利都符合用益权的特征，其内容与用益权根本相同（房绍坤用益物三论，中国法学1996年第2期）。 总之，关于土地承包经营权，百家争鸣，仁者见仁，智者见智，各种主张皆有一定的理论支撑。有的
12、学者认为，债权说与物权说平分秋色，实际上只是采取了不同的判断标准和方法而已。债权说是基于具体权利的普遍形成过程的实证判断，物权说是基于抽象权利的法定原那么和规定的逻辑推论（梁慧星主编：中国物权法研究，法律出版社，1998年版）。 笔者认为，在法治时代，社会需要即产生法律，其权利的性质亦是由表达国家意志的法律赋予的。我国实行的是土地公有制和土地所有权非商品化的根本制度。土地使用权（农村土地承包经营权）即成为土地资源市场流动的唯一权利载体，具有实现民事流转的功能，债权性质显然不利于建立土地承包经营权的流转机制。 三、土地承包经营权法律属性探析 要探讨分析土地承包经营权的法律属性，我们先剖析一下土地
13、承包经营权的具体运作和内在要求。 家庭承包经营（早期称为家庭联产承包经营），是将农村集体所有的土地按人口均分，再以农户为单位与村、组签订承包合同，明确承包期、承包费等内容。合同签订后农户那么享有自主经营的权利，对自主生产经营的收益“上缴国家的，留足集体的，剩余全是自已的。这是在坚持土地公有制前提下，为了鼓励农民的生产积极性，促进农村经济开展，给农民更多的自主权，进而在经营机制上和分配上所作的重大调整。它适应了农村生产力水平和农民的要求，20多年的实践也充分证明了这一点。但由于这个制度本身的局限，也带来了一些不利因素。例如，村、组所有的东、西、南、北、中的土地皆按人口均分，户户享有，好坏搭配，平
14、均分摊，造成大片土地的“碎化，不利于大型机械化生产；一家一户的土地生产经营上的分散导致经营规模狭小，进而导致生产经营本钱的增高。特别是我国参加wto以后，这一问题尤为突出。我国农产品因价格偏高而缺乏国际竞争力。近年来农民收益骤减，在一些二、三产业比拟兴旺的地区，出现了弃耕、撂荒现象。广阔农民和各级政府都在不断寻求解决问题的方法，并逐步引入市场机制。 市场经济在农村推行的结果，必然使政府对农村土地的管理方式发生变化。例如，在强化使用权方面，有的地方采取转让措施，让不愿种地者将其承包地租给需要土地的农户或者种田能手，使土地相对集中一些；有些地方那么允许承包地继承、转包，使土地承包经营权由固定变为灵
15、活；还有一些地方为解决以农户为单位的小生产与农村大市场的矛盾，推出了公司加农户、专业协会加农户、专业市场加农户等农业产业化的经营方式；有些地方还实行了“股份制和“反租倒包等形式。这些举措不同程度地克服了家庭承包经营的缺乏和局限，同时也将土地承包经营权的流转问题凸显出来，更重要的是促使承包经营权的性质向物权转化。 因为债权性质不仅不利于土地承包经营权的市场化，且在实践中会产生诸多弊端。例如，在我国农村开始实行联产承包责任制时，农民在土地上仅仅享有债权法意义上的经营权，当时对承包经营权的保护是以承包合同为依据，这种保护使农民有了相对于集体组织的某种独立法律地位。但从土地承包方面说，侵犯农民利益的现
16、象频繁出现：签订合同后，发包方不履行合同，将农民的承包地随意收回；以建设公益事业工程为名，随意占用农民已经承包的土地；未经农民同意，随意调整农民的承包地，随意提高承包费；随意缩短土地承包期等，不同程度地侵犯了农民的切身利益，挫伤了农民的积极性。有些乡、村干部外表上是代表平等的当事人一方在签订合同，但实际上是以管理者的身份在行使权力。这种以行政力量做后盾的不平等很容易导致发包方强行撕毁合同，一些地方曾频繁出现农民起诉乡村集体组织违反土地承包合同的案件。最高人民法院于1986年在关于审理农村承包合同纠纷案件假设干问题的意见中，对“发包方任意毁约问题作出专门规定，指出：“审理这类案件，应当依法维护原合同的效力。承包人要求继续履行合同的，应予支持。发包方毁约给承