1、论登记公信力的制度根底 物权是对标的物的直接支配，具有排他与优先效力，因此物权的存在及其变动，必须有一定的公示方法，以保障交易平安。动产以占有（交付）为公示方法，不动产那么以登记为公示方法。在某种意义上，物权与债权的区分，与其说来自于其权利本身的内容，不如说是来自于其权利内容所决定的公示的可能与方式。1由于公示仅仅是维护交易平安的必要条件而非充分条件，因此为真正实现保护交易平安的目标，法律须进一步赋予登记以公信力。不动产物权变动以登记为公示方法，即使登记权利与实质权利不符，对于信赖此项公示方法所表示的物权，而进行物权交易的人，法律仍然成认其具有与真实物权存在的相同法律效果，这就是公信原那么在不
2、动产物权变动中的表达。法律赋予不动产登记以公信力，无疑是一种法政策上的选择。在交易旺盛，物权变动频繁的现代社会，为防止造成重大困扰与混乱，法律赋予不动产登记以公信力，通过牺牲某些真实权利人的利益，以保障交易平安，自有其重大意义。然而，自近代以来，各国物权立法虽无一例外赋予占有（交付）以公信力，2但是对于不动产登记，各国立法那么存在不同立场，有赋予登记以公信力的，如德国、瑞士、台湾，有不赋予登记以公信力的，如法国、日本。我国台湾学者有认为，“不动产与动产性质有异，是否应当然作相同处理，要有斟酌余地。法、日民法基于各社会乃至于法律制度，以及当时登记制度是否已经完备等各方面考虑，就不动产即未采取公信
3、原那么，要非无因。3法律是否赋予登记以公信力，不仅与各国社会的理念与制度有关，而且更与其有关法律制度有着紧密的直接的关系。从某种程度上来讲，正是相关法律制度的合理设计奠定了不动产登记公信力的正当性。本文即以此为出发点，考察各项相关法律制度对登记公信力的影响。 一、登记成立主义与登记对抗主义 物权的公示，目的在于对外显示物权变动及其变动后的物权现状，使社会公众得以了解物权的变动情况，从而进一步维护交易平安。为贯彻公示原那么，在不动产物权变动中，方法上就公示原那么所产生的法律效果，有两种不同的规定。一种是以登记的公示方法，为不动产物权变动的成立（生效）要件，即登记成立主义。德国、瑞士、台湾均采取此
4、种主义。在登记成立主义下，不动产物权的变动，如未经登记，当事人之间根本不发生物权变动的法律效力，更没有不能对抗第三人的法律效力。另一种是以登记为不动产物权变动的对抗要件，即登记对抗主义。法国、日本采取此种主义。在登记对抗主义下，不动产物权的变动，虽然未经登记，当事人之间仍然发生物权变动的法律效力，但是没有对抗第三人的法律效力。 登记成立主义是与形式主义的物权变动模式相对应的，无论物权形式主义还是债权形式主义，物权变动除须当事人意思表示一致以外，还需履行一定的形式，就不动产物权变动而言，此种形式的要求就是登记。在登记成立主义下，由于法律将登记作为不动产物权变动成立（生效）的要件，因而当事人欲使其
5、不动产物权在他们之间发生具有法律效力的变动，就不得不去进行登记，即登记成立主义保证了凡有不动产物权变动，均有登记的公示。这样，登记成立主义就将登记这一公示方法与不动产变动紧密结合在一起，保障了物权交易的内部关系与外部关系的一致性，因此第三人由登记簿记即可获知不动产物权变动的状况，从而为维护交易平安提供了必要条件。虽然从权利外观理论上而言，登记公信力的成认还取决于登记权利与真实权利之间是否具有高度的概然性，4但是不可否认的是，登记成立主义为法律进一步成认登记的公信力奠定了根底。 登记对抗主义是与债权意思主义的物权变动模式相对应的，物权变动的法律效果，仅仅依据当事人的债权合同就可发生。但是，当事人
6、在债权合同中所作的意义表示，不经登记一般难以为外界所了解。因此，为了谋求物权变动中的交易平安，当事人之间的物权变动如想获得对世的权利，即必须以一定的方式向外界表彰其权利。在登记对抗主义下，当事人之间进行不动产物权交易时，由于法律并没有将登记作为不动产物权变动的成立（生效）要件，因而在工具理性极度兴旺的现代商业社会，人们为了防止登记所带来的时间、精力上的损耗，或躲避课税而较少交易本钱，常常抱持侥幸心理，一厢情愿地期望自己已取得的物权可能不被他人追夺，而不进行登记。5这样，在不动产物权已经发生变动的情况下，登记簿所记载的权利仍然不能反映出该种权利的变动，即真实的权利往往与登记权利不符。这样，第三人
7、仅仅通过登记簿的记载，无法准确得知不动产物权的真实状况，更无法信赖登记簿的记载，由此导致的不利后果，就是登记制度某种程度上丧失了公示权利与保障交易平安的机能。成认登记公信力虽然是一项法政策上的选择，但是仍然必须兼顾静的平安与动的平安，如果不顾静的平安，片面追求动的平安，势必将损害近代以来民法所建基的根底所有权制度。因此，在登记对抗主义下赋予登记以公信力，“尽管在理论上6有其可能，但因会严重损及财产的静的平安，所以实际上是不可取的。7 二、实质审查主义与形式审查主义 如上所述，登记成立主义仅仅是登记公信力的必要条件而非充分条件，登记公信力的成认仍得取决于登记权利与真实权利之间是否具有高度的概然性
8、。该种高度概然性的获得，往往因各国登记机关所采取登记审查制度而有所区别。 目前各国登记机关所采取的审查制度大致可以分为两种，一为实质审查主义，一为形式审查主义。一般认为，实质审查主义是指登记官吏对于登记案的申请，有实质审查权，不仅审查申请必须具备的形式要件，对于土地等不动产权利变动的原因与事实是否相符，缴付文件瑕疵，均须详加审核，证明无误前方予登记。8形式审查主义是指登记官吏对于登记的申请，只进行形式上的审查，如申请登记的手续完备，即依照契据内容记载于登记簿。至于契据上所载权利事项有无瑕疵，那么不予过问。9依据此种观点，实质审查主义与形式审查主义的主要区别，在于就作为不动产物权变动的根底原因债
9、权关系，登记机关有无审查权限。关于各国登记审查制度采取的立场，我国有学者认为德国、瑞士、荷兰、奥地利等国实行实质审查主义，法国、日本、意大利、比利时、西班牙等国实行形式审查主义。2023有学者那么认为德国实行的是形式审查主义，而非实质审查主义。11本文认为，依据实质审查主义与形式审查主义的区分标准，应以第二种观点为是。 在实质审查主义下，登记机关享有对根底债权关系的审查权限，因而作为不动产物权变动所依赖的原因债权关系无效或撤销的时机就大为降低，从而使得登记权利与真实权利可以在最大程度上相符合。因此，登记权利就具有了真实权利的外观，第三人信赖登记而与登记权利人进行交易，即使登记权利不存在或撤销，
10、其所取得的权利应为法律所保护，否那么现代社会中的交易平安将难以得到保障。因此，在实质审查主义下，赋予不动产登记以公信力，可以说是一种必然，因为公信原那么确实立“不仅仅是对受让人与原所有人间的个别利益的单纯比较，相反它超越了个别利益的思考，其关涉着交易社会全体对交易平安的需要。通过对社会总资本的利益与受损的原所有者的个人利益的比较衡量，为了保障社会总资本的再生产过程的顺利进行，公信主义期待，构成再生产的各个交易能平安的实现。12 在形式审查主义下，登记机关不享有对根底债权关系的审查权限，因而根底债权无效或撤销的时机就大为增加，登记权利与真实权利相脱离的现象就可能会比较严重。在此情形下，与登记权利
11、人进行交易的第三人，其对登记的信赖，就难以认为是一种合理的信赖。此时，法律如仍然赋予登记以公信力，那么不仅极大地损害原所有权人的利益，而且还会导致交易第三人对登记产生一种不合理的盲目的信赖，而该种盲目的信赖原本就不值得法律去保护。这样导致的结果，就是不仅可能摧毁近代以来民法赖以存在的根底所有权，而且还可能鼓励不讲求老实信用的社会风气。“（社会）理论家可能被迫在限制其理论的普遍性和牺牲其理论的准确性之间进行选择。一般性和普遍性之间的冲突，其根源在于对特定事物的具体认识和对普遍性的抽象知识之间的对立。要条理化事物在其中分别存在的现象世界，就是从特定的现象中抽绎出一般性的理论，而它的特殊性那么可以为
12、了某一目的而不予考虑。理论的普遍化通过碾平特殊性而不断前进。13然而，在形式审查主义下，我们无法获知登记权利表征真实权利这一命题是否具有理论和实践上的普遍性，因此，我们亦无法通过碾平原权利人的利益而保护交易第三人的利益。 由此可见，一般认为，在实质审查主义下，不动产登记具有公信力，而在形式审查主义下，不动产登记那么不具有公信力。但是，这样的论断并不能解释同样采取形式审查主义的德国，其不动产登记为什么具有公信力。这或许就是那些学者将德国纳入实质审查主义的难言的苦衷吧。本文认为，如果要厘清德国登记制度实行形式审查主义而具有公信力的原因，就必须结合物权行为理论进行探讨。 三、物权行为无因性与形式审查
13、主义 物权行为无因性，是指物权行为之效力不为其原因行为（债权行为14）所左右，债权行为虽不成立、生效、被撤销或无效，物权行为并不因此受影响，仍发生物权变动之法律效果。1516从德国法的开展历史来看，1872年普鲁士土地所有权取得法率先将萨维尼的物权契约与无因性理论在法条上进行规定，其目的在于摒弃此前的登记的实质审查主义。因为这种实质审查主义，虽然可以最大程度上保证登记权利与真实权利的一致性，但是如因审查不周而发生不正登记，那么登记官吏本身须承担损害赔偿责任，因此不仅在客观上延长物权交易的时间，增加交易本钱，而且使登记官吏的审查权限不断扩张，以至开展到对于不动产交易未有牵连的当事人的私生活也要进
14、行审查。此项立法宗旨为后来的德国民法典第一、第二草案以及最终通过的德国民法典所继承。17 在形式审查主义下，登记机关不对不动产物权变动的原因进行审查，18而仅仅对申请登记的行为本身进行审查，包括管辖范围、登记能力和登记法上的处分权，尤其是申请（登记人的意思表示）和登记承诺。登记申请人与相对人之间关于债权行为的意思表示，应当是双方当事人的登记意思表示和登记权利的根底，但是德国不动产登记法在原那么上规定登记的条件，仅仅以登记所涉及的当事人的有关登记方面的意思表示为满足。即按照形式同意原那么，只要登记申请人提供的资料能够符合土地登记条例中对登记程序所规定的条件，不动产登记局即为其纳入登记，而对申请人
15、与相对人的关于实体法律关系的意思表示不予审查。19德国法实行这一原那么的目的虽然在于简化并加速不动产登记，并减少当事人和登记机关的费用，但是毫无疑问的是，物权行为无因性理论在这里起到了其不可或缺的作用。 如前所述，形式审查主义与实质审查主义的区分，关键在于两者审查对象的不同，实质审查主义不仅审查不动产物权变动行为，还须审查作为该变动行为根底的原因行为，而形式审查主义那么仅仅审查不动产物权变动行为。但是，这并不意味着形式审查主义不对不动产物权变动行为进行实质意义上的审查，恰恰相反，形式审查主义下登记机关需对物权契约进行实质意义上的审查，包括登记意思表示、登记承诺、登记能力等。在物权行为无因性理论
16、下，存在两个效力绝缘的契约，一是债权契约，一是物权契约，因此形式审查主义的审查对象仅仅是物权契约，而不涉及债权契约，并且还需对物权契约进行实质上的审查。依照物权行为无因性理论，物权变动的效力与作为原因行为的债权行为效力别离，这样导致的结果，就是即使作为不动产物权变动的原因债权行为不成立、生效、被撤销或无效，只要当事人之间进行了有效的登记，仍然发生有效的不动产物权变动，即不动产物权归于登记名义人（相对人）所有，申请人只能通过不当得利制度对原因行为的瑕疵进行补救20。换言之，在采取物权行为无因性理论的立法模式下，除登记机关发生错误登记之外，如当事人无登记能力等，即使债权行为存在瑕疵，由于物权行为与债权行为在效力上绝缘，因而登记权利仍然与真实权利相符合。另一方面，由于登记机关对登记的根底物权契约进行实质