1、现实主义法学观点及开展现实主义法学观点及开展 本文关键词：现实主义，法学，观点，开展现实主义法学观点及开展 本文简介：:现实主义法学兴起于20世纪，现实主义法学，是西方法学领域的一种重要的法学思想，它同方式主义法学、实证主义法学、后现代法学等一起，构成20世纪西方法学的主要流派。英文翻译为legalrealism，也称有用主义法学或法律现实主义。现实主义法学的阻碍是特别宏大的。它不仅表现为20世纪初期的反法律形现实主义法学观点及开展 本文内容：:现实主义法学兴起于20世纪，现实主义法学，是西方法学领域的一种重要的法学思想，它同方式主义法学、实证主义法学、后现代法学等一起，构成20世纪西方法学的
2、主要流派。英文翻译为legalrealism，也称有用主义法学或法律现实主义。现实主义法学的阻碍是特别宏大的。它不仅表现为20世纪初期的反法律方式主义活动，而且构成了声势浩大的现实主义法律运动。从2030年代正式诞生以后，不断连续到现在。不仅在美国有突出的表现，而且在欧洲大陆和北欧，都有其广泛的传播。关键词:现实主义;法学;霍姆斯法律究其根源是上层建筑，因此我们在理解某种法律思想的起源和兴盛时，必须先理解当时的社会开展情况。现实主义法学的奠基人是美国著名大法官霍姆斯，霍姆斯的现实主义法学思想产生并构成于19世纪末20世纪初。经历了第一次第二次工业革命的西方各国，在经济技术各方面的位次又有了新的
3、变化。纵观十九世纪的美国，1861年南北战争迸发，南方种植园经济开始分崩离析，奴隶制的废除使得消费力得到进一步的解放，而南北藩篱的破除，更使得资本主义赖以开展的自由市场构成。1865年南北战争的完毕，初步奠定了资本主义工业化的根底，为新兴的资产阶级统治的建立提供了条件。经济的长足开展往往带来的是一系列社会新矛盾的产生，亚当斯密的国富论曾一度成为资本主义开展初期的指导思想，而到了自由放任的资本主义开展时期，凯恩斯的思想占据了统治地位。开展到现实主义法学产生的19世纪末20世纪初，人们开始渐渐觉察，自由放任的思想也无法适应经济社会开展的新需要，垄断资本主义时代由此到来。现实主义法学产生。一、宏观定
4、义及局限性讨论实际上，对现实主义法学的定义，中外法学家的定义各有特色。有美国法学家彼得#8226;G#8226;伦斯特洛姆主编的美国法律辞典把现实主义法学定义为:“现实主义法学，一个强调行为的和政治的要素对作出司法判决至关重要的法学流派。法律现实主义极为轻视抽象的法律标准和原那么对判决详细案件的阻碍。最主要的现实主义法学主义者如奥利弗#8226;温德尔#8226;霍姆斯、杰洛姆#8226;弗兰克、罗斯科#8226;庞德。相信法律并无超验的性质，而是社会力量和诉讼活动中人们对那些社会力量作出反响的行为的产物。尽管现实主义者更倾向于主要从官方行为的角度观察法律，但是，在某些方面法律现实主义仍然与社
5、会法学类似。法律现实主义不成认判例中构成的标准，由于法律既没有那么确定又没有那么明晰。相反，判决是以法官运用正确的标准和提出的书面判决理由为根底的。从理论上来说，判决理由是建立在经历主义的根底之上的。我之前认为现实主义法学观点存在的最大征询题在于，把案件的判决结果和公平公正结果的维持太多地寄希望于法官个人之上。而人与人之间存在着极大的差异，随着人文主义思潮的不断渗透，我们的社会价值观变得越来越多元化，法官在进展详细案件判决时特别多情况下都需要进展价值推断，因此，现实主义法学思想特别有可能招致法律适用以及判决的不确定性，这是我所认为的局限性。而贺卫方教授那么对这一点做出了如下解释:现实主义法学并
6、不是一概地否认法律标准和法律原那么，它是强调法官行为和政治要素在判决中所发挥的重要作用。“法律现实主义者认真地致力于研究法律制度和法律程序以及其运作的环境。他们力图解释在法律程序中发挥作用的行为;留意力集中在行为的政治、社会和心理方面。法律现实主义增加了法研究的实际分量，而且极大地加深了我们对法律制度的理解。但是，终究如何平衡法律规那么法律原那么以及法官个人的能动性作用，成为了讨论现实主义法学思想现实适用所需要处理的征询题。二、霍姆斯的现实主义法学思想(一)法律经历理论霍姆斯有一句特别著名的:法律的生命不在于经历，而在于逻辑。这个观点最早出现在1880年霍姆斯所写的“对兰德尔论合同法一文当中，
7、这一观点主要是鞭挞当时哈佛大学法学院院长使用纯粹逻辑的方式去分析法律的做法。霍姆斯认为一个国家的法律是与一个国家的社会生活息息相关的;一个时代被人们感受道德需要、主流的道德观、政治理论乃至对公共政策的直觉乃至因此法官及同袍们均有的偏见，在确定治理人们的规那么方面成效都比三段论的逻辑推理要强特别多。霍姆斯第二次在无效合同一书中明确指出，法律是由那些既有才能又有经历的人来执行的，他们明白不要由于逻辑三段论而失去锐利的感受。结合前文来看，我们不难觉察霍姆斯贯彻了詹姆士杜威的哲学思想，以人的效用作为考虑征询题的核心。霍姆斯反对用固定的公式像研习数学一样研究法律征询题。实际上确实是在强调人的能动性作用，
8、也确实是法官不是一个单纯的法律技术人员，他不是只需要把白纸黑字的法律进展适用就可以了，他必需要进展主观上的衡量和推断。现实主义法学的另一位奠基人格雷这么说:法官需要做的是制造法律而不是觉察法律。这种思想在我看来实际上是一种进步，众所周知，实证主义法学派的观点是在自然科学开展的背景之下成长起来的，自然科学的研究方法被运用在边沁和耶林的法学研究方法之中，由此产生了实证主义法学派，不得不说，法律作为上层建筑，与自然科学本身是有着极大的区别的，尽管自然科学强调的严谨真实，归纳与法律的属性有着相通之处，但是这并不意味着自然科学可以与法学完全等同，法律产生于多样化的社会关系和社会矛盾之中，它最终是需要调整
9、人与人之间的关系的，自然科学在某种程度上的机械性缺乏以完成某些法律所要处理的征询题。总体而言，法律经历理论有其过人之处，在法律方式主义否认法官作用的大背景下，这一思想无疑是为法律职业者正名。其次，对法学与自然科学之间的区别做了明确的区分，将人们从一味的机械化理论之中解脱出来，法学本身是一门社会科学，因此，在它的研究过程之中应该注重社会人的参与，简而言之，也确实是法官在详细案件中发挥的重要作用。最后，有用主义的哲学思想提出了新的考虑维度，也确实是从效用出发，这一点与边沁和耶林有着相通之处，霍姆斯最后落实了边沁和耶林的思想，也确实是到底什么叫做发挥最大效用，也即是要求法官进展社会利益的衡量。但是，
10、这一理论也有缺乏。我认为最大的缺乏仍然在于一旦过于注重法官的个人推断，就意味着法律某种意义上所必须确实定性遭到一定的威胁，而法律本身所具有的裁判功能预测功能甚至倡导功能都需要在一定程度上它具有确定性;价值衡量本身是需要的，但是价值衡量往往无法找到确定的标准而只能找到底线性的标准，价值衡量的空间值得商榷。总而言之，既不能因噎废食完全把法官定位成技术匠，也不能让法律完全丧失掉确定性。(二)法律预测论霍姆斯在定义法律的征询题上，也即是讨论法律功用的征询题上坚持法律预测论。霍姆斯认为我们学习法律的目的实际上是去讨论一个众所周知的职业，我们之因此要去研究法律，确实是为了预测，即预测公权力机关是如何通过法
11、院这一工具来对人们进展阻碍的，甚至于阻碍的范围和程度是如何样的。霍姆斯认为任何的法律思想都是为了使得这个预测更加准确，并使得它成为与法律制度完全吻合的一般化理论。霍姆斯坚持认为，法律是法院强迫执行的东西，是法官的个人意志、偏好和感情的产物。检验判决是否正确的标准不应该是形而上学的或者是神学的正义和气良标准，而是社会的需要。法官的职责是采取过去的规那么和先例，并按照当前社会的需要进展塑造，一部法律应该以满足社会需要为其第一要务。但是霍姆斯也不是完全放任法官对法律进展解释，霍姆斯强调了司法自我约束，法官应当假定立法者具有认识和理解社会征询题的经历和智慧，同时假定他们通常情况下会采取合理的行动与措施
12、以设法处理这些征询题，除非有证据证明立法者是武断和不合理的，否那么不应该予以任意性的解释。可以说，这是对前文在阐述法律经历论局限性的一个补足和完善。法律预测论本质上包含的是法律疑心论的理论。霍姆斯本人也有着如此的描绘，也即是，从法学角度来说，一项法律也不过是一项预言背后所想像的实体根底。而此想象的本体支持一件事实;犯法的人会触及保障公共秩序的权力。霍姆斯本人强调存在“本案的法律这一抽象实体。关于法律预测论，我的理解是，假设是法律可以使得人们预测本人的行为，实际上是说得通的，但这种预测是有范围限制的，也确实是说，在这套理论之下，我们确实可以通过法律来规制本人行为的一些后果，通过霍姆斯所强调的坏人
13、思维，我们可以有效地躲避法律所禁止的某些行为，假设我们不愿意承当相应的惩罚后果的话。但为什么它是有范围限制的呢特别显然，法律并不会调整我们所有的行为，自然也无法预测到某些行为的后果，关于某些行为的评价实际上是依赖于道德和社会评价体系的。关于这套理论的理解，博纳斯认为，实际上对法官而言也是具有预测性的，由于判决具有效力的分别，也确实是说明，法官假设为了本人的判决不被撤销，必须去预测上级法院或者说高级法院将对案件进展如何样的裁决。在这一点上我是赞同的，确实存在大局部的法官不希望本人的判决被撤销的情形。而霍姆斯的“司法自我约束实际上也是弥补了现实主义法律在确定性方面的一些失衡。(三)法律与道德的本质
14、别离霍姆斯并不否认法律和道德之间存在的关系，但他主张两者应该实现本质的别离。在这一套理论当中，从根本定义来看就存在矛盾之处，道德和法律实际上是特别难实现完全的别离的，霍姆斯先确信两者的联络，又认为两者大概不应该发生关系。有学者认为这实际上是霍姆斯与分析实证主义法学派之间最大的不同，可我认为并不是如此，缘故在于，分析实证主义法学派实际上也没有否认法律和道德之间的关系，哪怕是凯尔森的纯粹法学也并不是完全割裂两者之间的关系，反而我认为，把立法本身划归到伦理学里是对法律和道德存在关系的一个成认。实证主义法学家们只是认为，法学家们不再需要去考虑这个征询题了。霍姆斯强调一种坏人思维，他认为在坏人眼里，别人
15、的权利之因此存在并不是由于人与生俱来确实是平等的，就有一些权利，而是认为权利实际上是法律明确规定的否认性后果，从这个意义上来说，坏人假设不施行侵权行为是由于他认为本人无法承当起法律规定的后果。这个理论是具有明显局限性的，我认为也许用在强迫性标准比拟多的刑法可能逻辑上能自洽，但是显然，法律并不是完全由否认性法律后果构成。法律在特别多情况下起到的是给予权利的作用，因此，理论上还存在着缺乏;同时，霍姆斯一方面确信法律和道德之间的联络，一方面又认为他们应当实现本质的别离，是由于他认为不管法律良善与否，能否最大限度的实现社会效用才最关键，这个理论的背后实际上存在逻辑破绽，特别显然，最大限度的社会效用能否完全和社会道德分开最大限度的社会效用一定不是某一个利益集团的最大效用，而一旦需要实现惠及全民的社会效用，就意味着它以道德作为支撑。个人认为法律与道德本质别离的理论存在着逻辑破绽。参考文献1张芝梅有用主义司法理念的价值及限度以波斯纳为例J学习与探究，2023(03):81862闫志浅谈“法律的生命不在于逻辑，而在于经历J法制博览，2023(28):215+214林家睿 单位：华北电力大学