1、论商品房预售制度的存废 所谓商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。我国的商品房预售制度是从上个世纪九十年代初开始逐步建立的。十多年的开展说明，这项制度对培育我国房地产市场、推动房地产业的开展起到了重要的历史性作用。然而，商品房预售制度在实施过程中也产生了大量的道德风险和市场风险。2023年8月15日，中国人民银行发布的2022中国房地产金融报告称：“很多市场风险和交易问题都源于商品房的预售制度。目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力，可以考虑取消现行的房屋预售制度，改期房销售为现房销售。中国商品房预售制度的存与废一时成为实务界和学
2、术界所热烈讨论的焦点话题。 我认为，实现商品房预售制度的调整在客观上需要三个条件：首先，现行法律文本与社会秩序有难以克服的缺位和缺陷;其次，为制度的调整找到足以令人信服的理论依据;再次，在现实社会资源中能够寻找到足以替代该制度发挥作用的新的调整手段。而这三者的现实根底是否具备值得我们认真思考。 一、商品房预售制度考察：文本与实践 房产预售制度起源于上个世纪 五、六十年代的香港，而我国大陆房地产法律制度的复兴从1979年改革开放之后才开始。 1988全国人大通过新中华人民共和国土地管理法。此后，我国房地产立法地位不仅提高，房地产法调整的对象和范围也不断扩大，从开始时的房地产产权、私房买卖、租赁扩
3、展到房地产开发、建设、房地产交易、抵押以及房地产使用、消费等新的领域。但是由于商品房需求的普遍性和生产周期的长期性，处于起步阶段的房地产企业普遍面临开发资金短缺的问题。为解决房地产开发商先期工程建设资金缺乏、降低房地产业门槛、增加商品房供应以活泼房地产市场，1994年7月第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过中华人民共和国城市房地产管理法。这部全面标准城市房地产开发的法律借鉴了香港的房地产开发模式，正式确立了商品房预售制度。由于此法律规章中关于预售制度的规定较为零散，对其进行归纳分析，认为目前我国商品房预售制度的内容主要包括以下几个方面： （一）商品房预售归口管理制度。2022年7月2
4、0日建设部修正的城市商品房预售管理方法第4条规定：国务院建设行政主管部门归口管理全国城市商品房预售管理;省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内城市商品房预售管理;市、县人民政府建设行政主管部门或房地产管理部门负责本行政区域内城市商品房预售管理。 （二）商品房预售条件法定制度。出于对城市房地产管理法第44条的细化，2022年修正的城市商品房预售管理方法第5条规定商品房预售应当符合以下条件：一是已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;二是持有建设工程规划许可证和施工许可证;三是按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金到达工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期
5、。 （三）商品房预售许可证制度。房地产开发企业要进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证。未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、营业执照和资质等级证书、工程施工合同、预售商品房分层平面图、商品房预售方案。房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起2023日内，作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的，应当核发商品房预售许可证明;不同意预售的，应当说明理由。 （四）商品房预售广告限制制度。城市房地产开发经营管理条例第26条规定：房地产开发企业不得进行虚假广
6、告宣传，商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证的文号。 此外，城市商品房销售管理方法第 23、42条规定房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示城市商品房预售管理方法和商品房买卖合同示范文本。否那么处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。 （五）商品房预售合同登记备案制度。城市商品房预售管理方法第2023条规定：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。商品房预售合同
7、登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的，应当有书面委托书。 （六）商品房预售款专用制度。城市房地产管理法第44条第2款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。城市商品房预售管理方法第11条进一步进行授权性规定：商品房预售款监管的具体方法，由房地产管理部门制定。也就是说在工程竣工前，预售款必须用于相应楼盘的工程建设。 （七）预售商品房权属登记制度。城市商品房预售管理方法第12条规定：预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助，并提供必要的证明文件。由于开发企业的原因，承购人未能在房屋交付
8、使用之日起90日内取得房屋权属证书的，除开发企业和承购人有特殊约定外，开发企业应当承担违约责任。 同时也观察到。房地产商在房产预售中的经验法那么是把预售作为融资和转移风险的重要手段。一方面由于商品房贷款规模过于庞大，使银行存在的隐性金融风险逐年提高，另一方面由于现阶段我国的商品房预售及相关法律制度尚不健全，整个社会还缺乏行之有效的诚信约束机制，实践中开发商滥用其优势地位损害购房者利益进行重复买卖和抵押的情况屡见不鲜，严重损害预购人的合法权益，破坏房地产市场的正常交易秩序;作为房地产开发的管理主体政府，那么为了标准房产预售行为、遏制房价过快增长，采用政府规章的形式，严格商品房预售许可管理，完善房
9、地产市场信息系统，提高房产交易本钱，以期打击投机需求、维护房价稳定;作为预售商品房的购置者的经验法那么那么是在神秘、紧张的市场气氛下，要么排队购房，要么持币观望。市场参与各方的经验法那么，引发了对预售制度的探讨和反思。 二、商品房预售制度存与废： 通过前文对我国商品房预售制度的法律文本和实施现状的分析，我们不难看出预售制度是我国商品房销售的法定方式之一，随意废止是不行的。同时预售在实际操作中也是问题多多。因此商品房预售制度的存与废，不仅是一个严肃的立法问题，而且也是事关房地产业健康开展、国民生活质量改善的问题。 首先，商品房预售制度保存论。认为目前应当保持商品房预售政策的稳定和连续。因为一是目
10、前国家为商品房预售所设置的门槛并不低。要取得房产预售证，需投入人力、物力。并且开始预售只是获取现金流的开始，离投资目标的实现还相差很远，开发商还要防范和控制各种风险，协调各方利益;二是取消预售、筑高门槛，把中小开发商清出市场，不利于房地产市场的公平竞争和健康开展;三是目前的房产纠纷不能都算在预售制度头上，主要是预售制度的相关配套制度没有跟进，应该进一步加强对预售的有效监管。 其次，商品房预售制度废除论：政府制定和调整房地产政策是由房地产业开展状况和主要矛盾决定的，任何政策的稳定和连续都是相对的。房地产起步阶段为培育市场，制定宽松的预售政策，有利于扩大投资规模、缩短生产周期、增加市场供应。但当市
11、场出现供过于求就要适当调整政策，提高准入条件，控制投资规模。在目前商品房空置率连年上升的背景下，取消预售制度是必要的。因为：商品房预售制的根本特点是为开发商卖期房。其正常运转需 要建立在两个根底之上。其一，商品住宅市场出现供不应求现象;其二，社会信用体系完备而有效。但是，由于国内对商品房预售制缺乏相应的管制而导致许多法律纠纷。同时，它不仅大大降低了房地产行业的入市门槛，也使国家行政的、经济的制约手段相形见绌，削弱了政府行政的和经济的宏观调控措施的影响力度。 （一）预售制度“先天缺乏 1.监管的单一。我国立法确立的是国务院建设行政主管部门和地方各级建设、房产管理部门归口管理全国城市商品房预售。管
12、理的内容是以行政许可的方式审查预售的条件，颁发许可证。然而对未建成房屋销售行政许可的书面审查在房地产会计、审计信用机制尚未建立的条件下几乎没有发挥应有的把关作用。并且政府主管部门在预售过程中对预售合同的强制登记、预售广告的发布监管、资金的监管都是行政静态的、事后的管理，缺乏动态的、事前的防范，也没有引入金融监管、房产律师监管等市场条件下行之有效的监管手段。 2.性质的混淆。预售合同成立时标的物尚不存在，房地产商转让的是即将在约定日期交付的房地产所有权还是按照合同要求进行修建的房屋及相应的土地所有权，现行法律并没有明确，那么预售合同是买卖合同还是加工承揽合同的性质混淆。而对预售合同性质的混淆，又
13、直接导致了预售合同登记备案的性质不清。合同登记是物权登记还是债权登记，其法律效力如何。可否对抗后来的购置者或者银行、建筑商行使的抵押权等等问题，都成了法律文本本身无法明确的问题。 3.诸法的冲突：预售合同性质的不明确，也使得在预售商品房的再次转让在法律的适用上面临冲突。预售商品房是尚未竣工的期待物。城市房地产管理法第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。但至今为止，国务院关于该问题的规定一直未出台。各地就此问题的规定也各异，有的地方未作任何规定，有的地方允许再转让，有的地方禁止转让。有的地方还对预售对象细分：预售商品住房应当在竣工取得房产证后
14、才能转让，而商品住房之外的其他商品房预购人那么可以再转让。于法无据的预售商品房的转让在适用民法通那么、合同法以及最高院相关司法解释时，面临是适用物权法还是适用债权法的冲突。而预售合同的登记是只有行政意义还是兼具民商法上的意义这一根本问题上的模糊不清，也使商品房预售备案登记在法律适用上面临冲突。 （二）预售制度“后天异化 商品房预售法律制度在“监管单 一、性质混淆、诸法冲突、叠架无状等四个方面的固有 缺陷，导致该项制度异化： 1.竞争不充分。我国国有土地使用权出让采取挂牌交易制度，没有市场化。而房产进入市场那么由政府职能部门通过行政许可进行资源分配。由此导致开发商不惜高本钱购置土地，然后快速制造
15、，通过预售制度卖期房，提前回笼资金，把高房价抛给购房者。加之房地产特有的空间固定性、异质性、需求普遍性，使得在商品房销售领域竞争并不充分。质次价高的商品房仍然有市场，我国房地产业呈现不平等竞争和低效率竞争态势。 2.权利不对等：商品房建设过程就是商品的制造过程，市场的参与方的权利应该是对等 的。然而预售过程中开发商利用政策、信息、资金、技术等优势，混淆房地产领域中投资与消费的界限，通过预售中隐瞒期房本身的合法性与质量风险、模糊售楼承诺与售楼广告的法律效力、单方对房屋设计作出重大调整、单方对预售房屋土地设定抵押等方法，将自己投资的风险转嫁到普通购房者身上。而购房者权利的实现那么完全处于被动地位，法律给予的救济又由于前文所谈及的“预售制度性质的混淆，而显得苍白无力。 3.信息不公开。房产预售中参与方有开发商、政府、银行、保险公司、预购人。预售关系 也十分复杂，包括预售合同关系，预售贷款关系，预售转让关系，预售行政管理关系。在预售制度安排下，交易双方的“标的物（商品房）并不存在。消费者在一无实物可视，二无证据可查的条件下参与交易，一切都由开发商说了算。加上我们的信息公开机制建设严重滞后，预售制度下的商品房交易是在完全的信息不对称条件下发生的。虽然已经开始着手建立房地产市场信息网，但仍然不能满足市场透明交易的需求。加之政府监管缺乏联动，助长了开发商种种违