1、中国民法典编纂热的理性思考中国民法典编纂热的理性思考 摘要：十八届四中全会关于编纂民法典的决策，得到民法学家的热情回应。不过，由民法典编纂的核心议题一财产制度为主要视角可知，当前民法典编纂存在限制性客观条件，特别是计划经济残余因素对土地等重大问题的负面影响，对编纂划时代的民法典造成障碍。学者的法典化理想同历史上的“法律万能主义”类似，在现实中存在困境。为完成民法典编纂，学者的研究积累有待提高。民法学家与立法部门强调法典的民族性，但在立法实践中学者却由“中西会通”的愿景转变为“比较立法”的现实。因此，对当下民法典编纂热，我们特别需要冷静思考，重视处理上述问题，使民法典最终契合中国实际、有效回应本
2、国重大问题。关键词：民法典;编纂;中国实际;理性;中西会通 中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1006-0448（2019）03-0043-14 一、引言 2014 年中共十八届四中全会决定指出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”编纂民法典成为中共中央重要政策，得到学者的热情回应。据统计，自2014 年 10 月中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定提出编纂民法典至 2016 年 6 月，我国出自官方和学者之手的民法总则草案已多达 8 个1。自 2016 年以来，在各刊物发表的相关论文则多如繁星，盛况空前。2004 年，民法学家王利民教授在给私法撰写的序言中提出，
3、我国市场经济体系的建立为民法典的编纂奠定了经济基础，我国司法实践已为民法典编纂工作积累了丰富的实践经验。21 世纪中国民法典的出台必将在民法发展史上留下光辉篇章。两三年前，学者孙宪忠认为，从各方面看，编纂民法典已具备较好的主客观条件2。2017 年民法总则生效后，学者杨立新再度指出，民法学为当代民法立法提供了理论支撑，依法治国的法治蓝图为实现中国当代民法的历史跨越注人了强大动力，因而民法典编纂具备了必要条件3。这些言论表达了学者对民法典编纂的热情期待。不过，民法典编纂热也引起了少数学者的冷静反思。对于前辈民法学人寄托毕生理想于中国民法典，期盼 21 世纪中国民法典伟大，意图实现民法典的野心与雄
4、心，个别学者则认为，如果从旁观者角度对此次中国民法典编纂进行冷观察，能够预测我们的民法典未必伟大，也无法通过民法典本身促进社会转型4。有论者谓：“一般来说，适于培植民法典总则编的土壤，至少应该具备自治理念得到足够尊重、训练有素的法律家共同体足够强大两项条件，对此，中国大陆均付诸阙如。”5近年另一学者再度提出，完善中国民事法制，未必只有编纂民法典这一条路。即使确定要编纂民法典，现在也不一定是最佳的时机。此外，诸如中国经济体制改革进展对民法典的影响，许多学者也提出疑问，其中包括诸如以市场经济为目标模式的改革是否已经基本完成？这一进程是否还会制约民法典的制定？当前经济形势下制定一.部完整的民法典是否
5、是唯一的或者是最好的一种选择？7（P123）编纂民法典能否有效解决当前和未来出现的重大问题？能否平衡及解决哪些重大利益冲突？民法典编纂的主客观条件是否完全具备？笔者认为，这些对民法典编纂的理性反思于完善民法典很有价值。有论者谓，财产制是贯穿任何一个民法典的主线，是凌驾于民法各规范的上位概念。理解财产制，就是高屋建瓴地把握民法8。民法典博大精深，千头万绪。本文择取民法典编纂核心议题一财产制度（特别是土地问题）为主要视角，从如下层面反思当前中国民法典编纂热的问题：首先，辨析民法典编纂应注意一些客观的限制性条件，特别是若隐若显的计划经济残余因素对土地等问题的影响;其次，分析法典化的理想期望与现实之间
6、的矛盾，战国时期法家学派的“法律万能主义”理想在今天的负面影响及其教训;再次，讨论民法典编纂的主观条件存在的一些欠缺;最后，分析民法学家与国家领导人强调法典“中西会通”的理想与“比较立法”实践的矛盾。二、民法典的社会土壤与计划经济残余 法制乃社会产物，编纂民法典，期待其有效保护公民权利，则法制本身需要相应的社会基础。十余年前，学者于敏认为，作为商品经济社会基本法之一的民法，其建立与完善必须具备的基本社会条件之一，是商品经济在一定程度上的发展及与之相适应的市场经济体制的建立。但现在政治体制上还有许多不适应已经变革了的经济体制的东西，特别是不同所有制形式财产的所有者地位实际上的不平等9（P67-6
7、8）。学者韩世远也认为，如果我们要制定一部成为 21世纪序曲而非 20 世纪尾声的民法典，对经济体制过渡时期的一些落后现实就不应迁就，因而真正的实用性应是具有适当前瞻性的实用性10。这种不平等在近十余年来并未得到显著改观，这意味着民法典与其所需的社会基础存在一定距离。如早年论者提出，民法通则按单一公有经济时期形成的法律原则和思想观念，肯定国家所有权（神圣不可侵犯）、集体所有权（受法律保护）和公民个人所有权（合法财产受法律保护）的不同法律地位。这种作法既违背了民法通则第 3 条规定的平等原则，又无任何实际意义。因为任何所有权都具有绝对性和排他性，都具有神圣不可侵犯的性质”。但是，被批评的对象在后
8、续民事立法中一仍其旧。2007 年生效的物权法规定土地承包经营权为用益物权，同时规定耕地和宅基地不得抵押，企业建设用地使用权不得单独抵押，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，这对集体土地权利作了很大限制，致使集体土地权利残缺，国有土地使用权则限制使用期限。2017 年 10 月施行的民法总则未校正上述问题。民法总则具有统帅民法典的重要作用，其在重要制度上迁就不免令人忧心。对此重大问题，王利民教授从侧面作了辩护：从维护公有制度这一基本经济制度出发，土地所有权不能转让。中国物权法构建了建设用地使用权制度，保持了在土地所有权不移转的情形下使土地使用权实现流转。这种本土特色为世界物权法律制度的发展提供了中国经验。在民法的世界，土地方面通常遵循的普遍规则是土地所有权不区分主，体法律上一律平等。基于现实考察.世界各国恐怕很少参考某类扭曲的“经验”。如外国知名学者谓，在世界上几乎所有最繁荣的国家，永久性的私人地权都是一种常态。对原计划经济时代的残留因素，徐国栋教授主张突破固有思维羁绊，直接提出民法典应承认私人土地所有权。遗憾的是，多数学者趋于思维固化，個别学者虽有大胆倡议，但缺乏体系化的前瞻研究和细致的建设性意见。