1、寻衅滋事罪司法认定问题思考 。脱胎于流氓罪的寻衅滋事罪依然具备较强的“口袋基因，寻衅滋事罪对寻衅滋事行为的法律规制有独特功能和价值，补充性质明显，“随意殴打他人的寻衅行为与成心伤害罪的殴打行为区别在于殴打的随意性，准确界定“随意是殴打型寻衅滋事罪司法认定的关键所在。 关键词：寻衅滋事罪;随意殴打;成心伤害 一、寻衅滋事罪在法律规制体系的定位 1979年我国制定的刑法（以下简称“79刑法）将寻衅滋事罪作为流氓罪（79刑法第160条）的一种行为方式，流氓罪由于构成要件的模糊性，造成司法实践中难以做出准确界定，为应对当时特定的社会治安环境，司法机关贯彻了“严打政策，该政策的司法表现之一便是法官在个案
2、处理上恣意性大，极易将轻微破坏社会管理秩序的行为按流氓罪处理，且多数处刑较重，以至流氓罪和投机倒把罪被称为典型的“口袋罪。1997刑法（以下简称“97刑法）修订时，将争议较大的流氓罪分解为寻衅滋事罪、聚众斗殴罪和强制猥亵侮辱妇女罪等罪名，但由于97刑法第293条寻衅滋事罪使用“随意、“情节恶劣、“任意和“情节严重等需要法官进一步做出价值判断的标准要件要素，学者普遍认为脱胎于流氓罪的寻衅滋事罪依然具备较强的“口袋基因，主张废除寻衅滋事罪呼声不绝于耳。有独立保护的法益是刑法分那么个罪合理存在的根据，探求寻衅滋事罪在规制寻衅滋事行为的法律体系中地位就必须明确寻衅滋事罪所要保护的法益。寻衅滋事罪规定在
3、刑法分那么第六章“妨害社会管理秩序罪第一节“扰乱公共秩序罪中，立法者在刑法第293条指出“破坏社会秩序的，处五年以下，至此，我们能够确定寻衅滋事罪至少侵犯了公共秩序法益与社会秩序法益，然而公共秩序法益和社会秩序太过抽象。只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益（即系个人法益的多数之集合）、是促进人类开展的条件且具有重要价值和保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益1。刑法第293条第一款是随意殴打他人的规定，我们可以概括为殴打他人型寻衅滋事，显然该种类型的行为方式侵害的是被害人人身健康权，是具体被侵害的法益。寻衅滋事罪是行为犯，不以出现危害结果为既遂，从逻辑上讲，仅仅侵
4、害被害人人身健康，未对社会秩序造成侵害的行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，不是寻衅滋事罪的规制范围。法律不言废语，“随意殴打他人的立法表述，无论是“随意还是“他人抑或关于寻衅滋事罪的相关司法解释明确说明，寻衅滋事罪的行为对象都是不特定的。因此，笔者认为：寻衅滋事罪保护的是双重法益，即与社会秩序相关联的不特定人的人身健康权，社会秩序居于主要地位，人身健康居于次要地位。寻衅滋事行为根据其行为方式和情节不同可能分别触犯中华人民共和国治安管理处分法和中华人民共和国刑法，寻衅滋事行为既可能有行政违法性又可能具有刑事违法性，是治安管理处分和刑法条文的法律竞合。以殴打型寻衅滋事行为为例比照治安管理处分法和刑法
5、关于寻衅滋事行为的规定，对社会秩序和人身健康侵犯较轻的可以处以行政处分，破坏社会秩序，存在造成一人轻伤或者二人以上轻微伤的、屡次随意殴打他人等情节的构成寻衅滋事罪，破坏社会秩序造成被害人重伤或死亡的根据具体案情可按照成心伤害罪、过失致人死亡甚至成心杀人罪定罪处分，三者是侵害法益量的区分。当行为因其情节到达成心伤害罪、成心毁坏财物罪或者抢劫罪等定罪标准时，依法按照其他罪名定罪处分，只有在未到达以上其他犯罪入罪标准，但因行为的反复性、随意性仍值得被科处刑罚的才定寻衅滋事罪，此种意义上讲寻衅滋事罪与其他相关犯罪是补充关系。因此，寻衅滋事罪对寻衅滋事行为“双轨制处分体系治理上起到衔接和补充作用，在对寻
6、衅滋事行为的法律规制中不可或缺。因此，我们更应看到该罪对于成心伤害罪、成心毁坏财物和抢劫罪等罪补充作用，对刑事处分和治安管理处分之间形成科学对接的桥梁作用，是对较严重的人身、财产犯罪和较轻的治安行政处分之间的缓冲带，我们把这种作用称为寻衅滋事罪的“补充性。综上可见，寻衅滋事罪来源于流氓罪，是过去流氓罪的行为方式，有其明显的“口袋基因，但随着司法解释对“定量因素的不断完善，当前寻衅滋事罪的标准要素不再过于宽泛化，法官裁量空间也被限制在合理范围内，司法实务中寻衅滋事罪去“口袋化成效显著。寻衅滋事罪有其独立保护的法益，就其性质来讲具有贬义色彩的“口袋罪倾向不再是其最主要特征，而是我国刑法和治安管理处
7、分“双轨制处分体系衔接和刑法罪名体系的补充性质，寻衅滋事罪对寻衅滋事行为的法律规制有独特功能和价值，补充性非常明显，故笔者对寻衅滋事罪的定位是补充性独立地位的主张。 二、随意殴打型寻衅滋事罪司法认定的争议点 寻衅滋事罪在此阶段承担独立的法益保护功能，此阶段废除该罪名条件尚不成熟，仍应着眼标准分析为主。司法实务中，“随意殴打型案件比例高，争议性大，尤其是和成心伤害罪的界分与适用问题，对“殴打型寻衅滋事这一行为方式的标准展开细致研究十分必要。刑法第293条列举了九种寻衅滋事行为，其中“随意殴打他人位列第一项，不只是其对社会秩序的危害性，还在于该种行为在社会生活中的多发性。“肖某某寻衅滋事案将寻衅滋
8、事罪和成心伤害罪的区分问题再次引起理论和实务界热议。武汉某医院泌尿科主任肖某某和打假斗士方某某因后者在网络上发布肖某某学术造假和学术腐败问题引发了二人矛盾纠纷，并于2023年至202223展开了两次名誉侵权诉讼，202223年方某发表文章质疑肖氏手术的效果，新仇旧恨使肖某某产生了雇凶报复方某某和方某的想法，并于202223年重金雇佣戴某某、许某某等人将方某某和方某殴打致轻微伤，经过一系列侦查、审查和审判程序，同年2023月4日，XX省XX县区法院以寻衅滋事罪判处肖某某等人1个半月至5个半月拘役。一审期间，肖某某辩称，其是成心伤害不是寻衅滋事，判决后肖某某等被告人以本案不构成寻衅滋事罪为由提起上
9、诉，被害人方某某和方某也认为法院量刑畸轻，表示不满。XX省一中院二审后驳回了肖某某等人的上诉请求，维持原判。案件宣判后，判决结果合理性引起了社会各界的广泛关注，争议主要围绕此案的定性问题，肖某某的雇凶伤人行为是成心伤害行为。还是寻衅滋事行为。本案的犯罪形态是什么。对“殴打型寻衅滋事罪进行标准分析，着眼解决罪与非罪问题。一般违法行为和犯罪没有不可逾越的鸿沟，很多殴打他人的案件其实是一般的行政违法行为但很多法官往往按寻衅滋事罪处理，因此，殴打型寻衅滋事行为的司法认定是实务中亟待加强的问题。刑法第293条规定，随意殴打他人，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，纠集他人屡次实施前款行为，
10、严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有其徒刑，可以并处分金。2023年“两高公布法释202318号关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律假设干问题的解释第一条规定：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非，实施刑法第293条规定行为的，应认定为“寻衅滋事;行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第293条规定行为的，应认定“寻衅滋事，并将被害人对矛盾激化起主要作用和因婚恋、家庭、邻里及债务等排除在“寻衅滋事之外，该司法解释无疑是将逞强耍横的流氓动机作为寻衅滋事入罪考虑因素的表达，同时第二条规定了随意殴打他人，情节恶劣的情形有：造成一人轻伤或者二人以上轻微伤，引起他人精神失常、自杀
11、等严重后果，屡次或者持凶器随意殴打他人，随意殴打弱势群体以及造成公共场所秩序严重混乱的情形。第七条提示性的指出寻衅滋事行为同时触犯其他罪名时按照想象竞合处理的方法。假设想准确定性“肖某某寻衅滋事案，恐怕要引起我们对成心伤害罪与“殴打型寻衅滋事罪的界限和寻衅滋事罪的特殊形态进行深入探讨，特别是对具有口袋罪性质罪名的解释应秉承什么样的原那么。“随意判断坚持什么样的标准。以及“无事生非和“借故生非的理解等关于寻衅滋事罪的罪与非罪，此罪与彼罪及犯罪司法认定问题的准确理解。 三、殴打型寻衅滋事罪司法认定问题再讨论 随着司法解释不断推进寻衅滋事罪构成要件的明确性，寻衅滋事罪的“口袋倾向已然大大削减，但“随
12、意和“情节恶劣仍需法官进行价值判断，该罪名的容量依旧很大，寻衅滋事罪的入罪标准不甚明朗，正确认定殴打型寻衅滋事罪就必须明确殴打型寻衅滋事罪解释需坚持的总原那么，“随意所表达的流氓动机在犯罪构成中的作用以及明晰“随意判定标准。殴打型寻衅滋事罪在司法认定时法官必须坚持适度的限制解释原那么，既不能人为的司法手段缩小犯罪圈，又必须限制住口袋性质罪名构成要件要素宽泛化的弊端。认定寻衅滋事罪时是否需要借助“随意的判断才能准确区分寻衅滋事行为和成心伤害行为。理论界存在争议。陈兴良教授认为，“随意立法表述是强调流氓动机的表达，寻衅滋事罪的动机不同于成心和过失，前者是主观违法要素，后者是主观责任要素，该动机对本
13、罪构成要件的限缩功能不言而喻，该动机通过202318号关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律假设干问题的解释第一条得以确定，该动机对正确认定寻衅滋事罪意义重大。张明楷教授主张主观超过要素说，张教授认为“流氓动机没有具体意义，是很难被评价的内心态度，寻衅滋事罪的罪与非罪、此罪与彼罪不需要借助“流氓动机加以区分。但凡随意殴打他人的，都可以判断为出于流氓动机成心造成他人轻伤的，就是伤害行为;屡次殴打他人没有造成伤害的行为，就不是伤害行为，而是随意殴打他人的行为2。对于张教授的观点，笔者认为不妥，屡次殴打他人也很可能是基于伤害的成心实施的成心伤害行为，毕竟寻衅滋事罪状中的随意殴打他人，强调殴打行为出于无因性
14、的“无事生非或者“借故生非，无此随意在，屡次伤害就不受刑法调整。四川大学的魏东教授那么认为，随意既是主观要素（流氓动机）也是客观要素（随意殴打的行为）。对随意的描述既有主观心理状态，也有客观行为事实。“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横是对随意心理状态的描述，“无事生非、借故生非是对随意行为的描述3。从司法解释文义来看，寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横都是在流氓动机刺激下引发的，“随意是对流氓动机动机的立法概括，动机是刺激人们实施某一行为的内心起因，这一内心起因难以被证明，只能通过外部行为特征加以说明，是流氓动机的外在表现，因此，笔者认为，“随意是流氓动机的立法表述，随意的判断就是对流氓动机的判断，场合
15、、对象、起因三个指标表达出的行为随意不是随意的本体，而是内心深处动机的外在表现，是刑事诉讼中证据规那么运用方式。而且对“随意这一流氓动机的判断仍然是必要的，否那么，就无法说明在未造成轻微伤及以上伤情时，屡次殴打他人，持械殴打他人等应当认定为寻衅滋事罪的场合，认定行为人是刑事犯罪而不是一般行政违法行为的法律依据是什么。在造成轻伤害时，如果出于流氓动机，那么认定寻衅滋事罪而不认定为成心伤害罪，毕竟轻伤结果时，寻衅滋事罪的法定刑高于成心伤害罪。既然司法实务认定殴打型寻衅滋事罪需要借助流氓动机，那么办理具体案件时如何判断行为人是否是随意殴打他人，就需要明确“随意的判断标准。首先，殴打型寻衅滋事罪的动机
16、只能“耍威风、“逞强斗狠“寻求刺激等流氓动机，打击报复的动机不是流氓动机，应当考虑成心伤害罪。其次，“事出无因是典型的无事生非型寻衅滋事罪，难点在于事出有因的借故生非型寻衅滋事罪的认定，并非所有事出有因的殴打都要归于成心伤害罪，此时，需用社会一般人立场审视所谓的“因是否合理引起殴打行为，如果合理那么是成心伤害罪，如果不合理那么是借故生非型寻衅滋事罪。“随意殴打他人的殴打行为与成心伤害罪的殴打行为区别在于殴打的随意性，随意殴打他人不仅侵犯他人身体健康，还侵犯到他人安宁的生活秩序，直接破坏了社会秩序，正是基于此，殴打型寻衅滋事致人轻伤的法定刑幅度要高于成心伤害罪的法定刑幅度。认定寻衅滋事罪必须具备寻衅动机，寻衅动机是寻衅滋事罪区别与他罪的主要特征，是否具有寻衅动机应当从主、客观方面综合考察，但这并不意味着别的罪不能出于寻衅动机，寻衅过程中致被害人重伤