1、农村土地承包经营权刍议 中华人民共和国农村土地承包法已于去年8月29日经九届全国人大常委会第二十九次会议通过，于今年3月1日起施行。“这部法律的制定和实施，对于保持党在农村的根本政策的连续性和稳定性，更好地保护农民的合法权益，进一步调动其积极性，促进农业和农村经济乃至整个国民经济的开展，具有重要而深远的意义。本文试从物权法理论的角度，结合立法和司法中的几个重点问题，谈一谈自己的粗浅认识。 一、农村土地承包经营权的性质 对这一问题，学界曾提出的较有代表性的观点有。应然的物权说、实然的债权说、物权改造无用说。目前，从已出台的农村土地承包法、全国人大常委会法工委的民法（草案）和全国人大常委法工委主任
2、顾昂然的关于中华人民共和国民法（草案）的说明来分析，这一问题根本有了定论，农村土地承包经营权是一种新型的用益物权。 应然的物权说和实然的债权说，“尽管它们所切入的角度不同，观点迥异。但是却却殊途同归，两者都认识到了现实中承包经营权制度存在的缺乏，因此都主张将土地承包经营权规制成为标准的物权，从而保护农民的利益，激发他们的生产积极性。如果民法典明确地将农村土地承包经营权界定为用益物权的话，正是持上述观点的学者们努力的结果。而这种结果的到来，为时不远了。 我认为，在农村土地承包法已出台、民法典即将诞生的新形势下，对农村土地承包经营权的性质有两种认识必须纠正。一是实然的债权说。“由于家庭承包经营关系
3、依合同而成立，因此，家庭承包关系是一种债权关系。二是物权改造无用论。“用物权、债权等纯粹大陆民法的概念和分类来分析这一纯粹中国土生土长的制度就必然会发生混乱和不合标准的问题。“农村土地使用权属于物权还是债权，从这一角度看并无很大差异。而且，现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织，为政府对农地的不合理征用，村集体擅自解除承包合同等，而这些侵权问题并非简单地通过物权化就可以克服。即使将土地承包经营权改造成物权，只要农村的法制环境得不到改善，农民的权益照样会受到侵害。唯一的区别是，原来农民被侵害的是债权，在农民被侵害的是物权。 现在仍然坚持实然的债权说，其缺陷在于，在司法实践中，将导致对承包
4、经营权的保护不充分。在此法制之下，承包人只能依据承包合同向发包方主张违约责任，或依据法律规定主张不当得利之债请求权。“债权具有相对性而无排除第三人的对外效力，作为债权人的承包人在承包权遭到第三人侵害时，如发包人不以所有权之诉请求保护，那么难以直接发动保护程序，因为我国现行法尚未成认第三人侵害债权，也未赋予占有人依占有事实抵御第三人侵害的占有效力。虽然农村土地承包法正式实施后，承包人可依据该法第五十三、五十四条请求保护，也只能在主张对方承担违约责任或不当得利之债请求权的同时，仅多了一条选择途径，即侵权行为请求权。 物权改造无用论虽然看到了目前我国法治环境下对承包经营权保护不周的根源，即“中国农村
5、地权的问题的根子出在农民与政府力量比照的关系上。农民太弱小，政府太强大，农民既无法使自己的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去保卫权利。但是，这种观点在司法实践中无任何积极意义，将会使司法对承包经营权的保护失去应有法理根底。 现行法制把农村土地承包经营权的性质定位为用益物权。不仅因为它符合用益物权的本质和特性，更重要的是，落实加大对承包人权利保护力度的立法宗旨。承包人可基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，权利保护的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实，依法合理选择行使四种请求权。基于物权行使物
6、权请求权比单纯基于债权行使债权请求权寻求权利保护，对承包人来说，保护机制在法律上得到了优化配置。因为物权请求权和债权请求权在目的、功能、成立要件、保护期限和效力方面，有明显区别。“当物权的权利遭受侵害以后，物权人应当首先行使物权请求权，只有当物权请求权缺乏以保护时，才能行使侵权的请求权（详见王利明教授所著的物权法研究第一章第九节）。 虽然现行的民事法律标准并未建立独立的物权请求权制度，农村土地承包法第五十三条赋予承包人的只是侵权行为请求权。但是即将出台的民法典将赋予承包人以物权请求权。在司法实践中，法律将指引司法机关运用物权法和债权法理论给承包人以更加充分的保护。 二、登记的性质与作用 孙宪忠
7、教授在中国物权法草案建议稿中指出，“不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段，是因法律行为的物权变动的生效要件，。而王利明教授在中国物权法草案建议稿及说明中指出，“我国物权法应当采纳登记对抗主义。登记应当作为对抗第三人的要件，未经登记权利不能对抗第三人。由此，可以看出我国物权立法中关于基于法律行为的不动产物权变动出现了两种主张，即登记要件主义和登记对抗主义。 农村土地承包法制定出台后，对于登记在不动产物权变动中的性质和作用有了进一步的完善。对于家庭承包，该法第二十二条规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第二十二条第一款规定，“县级以上地方人民政府应当向承
8、包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。第三十三八条规定，“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。对于其他方式的承包（不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包），该法第四十九条规定，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。分析这些法律规定，可以看出，农村土地承包法丰富了我国物权法理论中基于法律行为的不动产物权变动的根本观点。 首先，家庭土地承
9、包经营权在设立上未采取登记要件主义或登记对抗主义，而采债权意思主义。登记与否，不影响这种新型用益物权的设立，登记不是这种物权设立的公示方法，家庭土地承包经营权自承包合同生效时设立。之所以采取这种法制，依目前学者们的解释，大致原因有以下几点：一是“为切实保护广阔农民的土地权利，减轻批准、登记可能给农民带来的负担。二是“由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物权，这就极大的减少了承包经营权公示的重要性。我们认为，家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要。三是“中国传统上就是将地契作为土地权利的凭证，用承包合同作为承包权
10、的凭证，农民也易于接受，“如果改为登记，就要在全国县级以上各级土地管理局增加机构、人员，不符合精兵简政的原那么，且导致登记机构乱收费的可能。 第二、对于家庭土地承包经营权的互换与转让采取登记对抗主义。未经登记的，不得对抗善意第三人。根据农村土地承包法第三十八条的规定，只对互换、转让两种流转方式采取登记对抗主义。其主要理由是：“1、目前，我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全，而且，农户家庭承包的土地不仅数量很大，而且地块分散，土地承包经营权的登记将是一项非常细致而艰巨的工作，需要做大量工作，投入大量人力、财力、物力。在目前情况下，要求土地承包经营权流转必须登记，不太现实。 2、从土地承包经营权
11、流权情况看，转包约占50%，出租占17.88%，互换占7.58%，入股占5.71%，转让约占11%，其他形式约占2023%。因此，许多可以通过债权方式处理，不一定需登记。而且，流转范围对象大局部是附近的农民，互相比较熟悉，从公示、公信的角度来看，登记的必要性也不大。 3、如采取登记生效主义，土地承包经营权流转必须登记才能生效，这必然发生登记费用，不仅给农民增加了麻烦，还会增加农民负担。 第三、根据农村土地承包第四十九条的规定，对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，土地承包经营权的设立和以转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转的，均采取
12、登记生效主义。不登记，这种新型的用益物权不设立或不生变动之效力。 基于以上分析，可以看出，对于农村土地承包经营权这一新型的用益物权的设立和变动而言，采取了多元化的立法体制。因此，在不同的体制之下，登记的性质和作用是不同的，应做具体地分析。 首先，由于家庭土地承包经营权的设立采意思主义，权利的设立无需登记。而农村土地承包法第二十三条规定的登记，其性质和作用是什么呢。我认为，这种登记是一种行政行为，它所表达的是国家对这种物权关系的干预，干预的目的在于以公权力确认私权利，保护承包者的合法权益。这种登记不是物权设立的公示方法，对于承包合同的成立生效和承包经营权的设立并无影响，仅起证明作用，证书仅是证权
13、凭证不是设权凭证。再进一步分析，登记这种行为不是依申请的行政行为，是一种职权行为，登记是登记机关的法定义务，登记机关对承包合同仅能进行形式审查。如果登记机关不及时给农户进行登记并发放土地承包证书，或因错误登记而侵害了承包方合法权益的，承包方可提起行政诉讼，以寻求权利救济。 第二、由于家庭承包经营权的互换和转让采登记对抗主义，登记是土地承包经营权通过互换和转让方式转移的公示要件。不登记，不影响互换合同和转让合同的成立与生效，也不影响承包经营权在双方当事人之间的转移，只是不能对抗善意第三人。互换合同或转让合同成立生效后，办理登记，“乃是一种（互换合同或转让合同一方当事人依据）合同应负的义务，另一方
14、要求其履行登记义务实际上是要求其实际履行合同。如果负有登记义务的一方拒不履行办理登记义务，应当以构成违约论，另一方面有权要求其承担违约责任。如果合同没有规定登记的义务，我们认为当事人双方依据法律的规定都有办理登记的义务，此种义务一旦为法律所固定下来，便可以自动转化为合同义务。任何一方违反此种义务，都将构成违约责任。“由于办理登记是一种合同义务，而且是双方当事人所负的主要义务，任何一方不办理登记手续可以视为其已经违反了依据合同所应负的主要义务，不能以对方履行次要义务为由进行抗辨。登记对抗主义对于解决多重买卖问题意义重大。例如：甲将土地承包经营权转让给乙，乙支付了价金但未办理登记手续，其后，甲又将
15、该块的土地承包经营权转让给丙，丙不知甲已将土地承包经营权转让给乙，而且也不应知这一情况，支付了合理的对价后办理了登记手续。那么，丙为取得该土地承包经营权的善意第三人，乙因未履行登记这一物权变动的公示要件而不能取得土地承包经营权，更不能向丙主张权利，只能向甲主张违约责任或行使不当得利之债请求权。在此，应注意举证责任的分配，丙就自己为善意负举证责任，乙可就丙为恶意举证。 第三、由于其他方式的承包经营权设立及物权变动均采登记生效主义，因此，登记对经营权的设立与变动有极其重要的作用。不登记，不能设立承包经营权；不登记，承包经营权不转移。但是登记与否，不影响承包或流转合同的效力（抵押除外）。值得注意的是
16、，区分承包经营权的设立、变动与登记问题。只有在承包合同或流转合同有效成立后，才发生登记问题。未登记，其法律后果只是承包经营权不设立或不变动，绝不能以此而否认承包合同或流转合同的效力。 此外，农村土地承包法第三十一条第二款、第五十条，还规定了通过继承这一非法律行为的物权变动方式。同时，在司法实践中，不能无视公用征收、强制执行、法院判决三种方式可直接产生物权变动的法律效果。在这四种情况下，登记既不是生效要件，也不是对抗要件。 三、优先权的性质及其行使 农村土地承包法第三十三条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第四十七条规定，“以其他方式承包农村土地，在同等条件下