1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering立法质量与质量立法四五、关于法案起草的立法：过程和阶段(一)关于法案起草准备的立法规定法案起草的一般准备工作法案起草是一个过程。这个过程可以分为两个阶段：一是准备阶段;二是正式起草阶段。法案起草的准备工作可以分为两类，即实体性的准备工作和程序性的准备工作。法案起草准备工作具体有哪些内容，由法案的性质、规模、复杂程度和其他有关情况而定，但无论什么样的法案起草，大体上都需要有这样一些准备工作：第
2、一，弄清与法案相关的宪法规定和法律、法规、规章、政策或它们的某些规定。以便法案符合它们或不与它们相抵触，或是以便搞清楚需要在怎样的程度上设定新的法律制度或变动现行法律制度。这是实体性的准备工作。台湾的行政机关法制作业应本卷须知规定法案起草应做好4项准备作业，其中第1项是“把握政策目标：法规是否应修、应订，须以政策需要为准据。第4项是“检查现行法规：应定为法规之事项，有现行法规可资适用者，不必草订新法规;得修正现行法规予以规定者，应修正有关现行法规;无现行法规可资适用或修正适用者，方须草订新法规。新订、修正或废止一法规时，必须同时检讨其有关法规，并作必要之配合修正或废止，以消除法规问之分歧抵触，
3、重复矛盾。第二，弄清需要法案调整的事项或需要法案解决的问题有哪些，弄清法案调整对象的情况并针对所要解决的问题提出好的解决方法。这些方法应当有法的根据或不与法相抵触，应符合社会经济、政治开展的要求，具有好的社会效果和稳定性。这也是实体性准备工作。做到这些，就要注重调查研究，善于采取包括立法技术在内的现代技术手段。前罗马尼亚立法技术总方法第5条规定：“标准性文件草案根据对作为规定对象的社会现象和过程的科学分析，必须保证提出具有最大稳定性和社会效果的内容合理的解决方法。为此目的，必须进行调查研究，作出具有社会经济、政治和法律论据的规定，并采用现代式的分析和通过决定的方法，以及适宜的立法技术程序。台湾
4、的行政机关法制作业应本卷须知规定法案起草应做好的另两项准备作业，一是“确立可行作法：法规必须采择达成政策目标最为简便易行的作法。二是“提列规定事项：达成政策目标之整套规划中，唯有经常普遍选用并必须赋予一定效果的作为或不作为，方须定为法规，并应从严审核，审慎处理。第三，拟定提纲、方案或方案。为使法案起草工作有条不紊、行之有效地进行，需要对起草工作作出一个总体部署。作为这种部署的一种有效表现形式，就是拟定法案起草的提纲、方案或方案。提纲应反映所要起草的法案的根本原那么、主要任务和实现这些原那么、任务的方法。方案应是科学的、便于实施的。这是程序性的准备工作。前罗马尼亚立法技术总方法第6条规定：“对于
5、具有重大意义的法典和其他标准性文件的制定，必须先拟出提纲，提纲应反映此项规定的总的概念及其根本原那么、任务和重要的解决方法;在主管机关批准提纲以后，始得着手制定草案。(第1款)“对于复杂问题提出的解决方法，必须拟定几个方案，并论证每个方案的优缺点，使这些方案具有必要的评价局部。(第2款)第47条规定：“在准备法典和其他重要的标准性文件草案时，必须根据已写出的研究报告，拟定预备提纲，并说明在起草时提出的原那么、新的趋向和解决问题的最重要的方法。提纲在根据立法委员会提出的意见和建议进行最后修订以后，应提交党和国家最高领导批准。在提纲批准以后，被委托拟定草案的机关通过第42条所规定的集体，开始起草草
6、案。第48条规定：“在起草草案之前应先拟定方案。在方案中，解决方法的根本结构局部在逻辑上的连贯性，以及新的规定所采用的法律范畴，都应十清楚确。第四，准备必要的相关文件。正式起草法案之前，需要产生一系列文件，为正式起草作好准备。这些文件通常包括：关于立法必要性、可能性的文件;关于立法所要解决的主要问题以及难点所在的文件;关于所立之法与哪些法律、法规、规章、政策有关的文件(包括这些相关的法律、法规、规章);关于所立之法的综合性的和单项的研究报告，等等。根据这些报告开展工作。准备这些文件或报告的工作也是实体性的。为法案起草准备文件应注意的事项前罗马尼亚立法技术总方法第40条规定：“在起草标准性文件草
7、案时，必须考虑到应加以规定的社会关系的意义和复杂性，以研究报告和其他文件报告为依据，从而保证法律规定符合经济和社会生活开展的要求。准备这些文件应注意：其一，要有合法、合理和科学的根据。立法技术总方法第41条规定：“为了确定必须按照立法程序批准的设想和方针，文件的准备工作应以有关该项草案所涉及的活动领域和范围的党的决议为依据。第43条规定：研究报告和其他文件材料，应以对社会经济情报的科学研究工作为依据进行编写。需要通过标准性文件的机关应掌握假设干方案。并且必须掌握有根据地选择某一方案所应有的一切材料。其二，要有适当人员参与准备文件，这些人员应包括有立法经验的人员、法学专家、教学和研究人员、业务专
8、家。立法技术总方法第42条规定：研究报告和其他文件报告，由专家和在某项规定的活动领域方面受过训练和有职业经验的人员编写。在编写这些材料的集体中，必须有法学家参加。根据问题的意义和性质，在起草文件材料时，还必须保证有研究该文件中有关问题的学校教师、科学研究所和其他机构的工作人员参加。起草文件材料的集体的组成人员由起草标准性文件草案的机关领导人指定。其三，要有科学的分析、论证和结论。立法技术总方法第44条规定：在研究报告中必须分析现行立法的社会效果、经济效果和政治效果，指出其缺点或缺乏之处，以及制定新的规定的必要性，并须指出此项决定的预期的效果。在研究报告中必须指出本国和其他国家科学研究工作和法律
9、适用实践得出的结论。其四，要有民主的工作程序。立法技术总方法第45条规定：“为了对研究报告中提出的结论进行最后的研究，在起草文件阶段就必须同根据法律应当对标准性文件草案提出结论性意见的机关进行商讨。第46条规定：“研究报告和其他文件材料应成为各项新的规定设想的根底。研究报告得出的结论，其中包括为新的规定提出的指导方针和根本措施，应提交集体领导机关讨论，并由该机关就提出的建议发表自己的意见。(二)关于法案正式起草的立法规定正式起草法案应注意的根本技术事项正式起草法案是立法准备阶段至关重要的一环。 3正式起草法案，包括起草法的主案和附案两个方面 4。主案即拟提交审议的立法提议或动议，附案即拟提交审
10、议的法的原型。但通常所说的法案起草，主要指起草作为附案的法律草案、法规草案、规章草案，也就是完成法的原型的构造。这种法案起草，其内容主要包括科学地完成以下工作：其一，确定法的结构的类型。法的结构有简单结构、复杂结构和一般结构三种类型。起草法案，首先需要选择所要起草的法案应当采取何种类型的结构。其二，确定法的名称，亦即确定所要起草的法案是采取法的名称，还是采取条例或其他名称。其三，拟就法的标准和非标准性内容。其四，安排法的总那么、分那么、附那么和编、章、节、条、款、项、目。其五，正确使用立法语言文字。有些法的草案的起草所要完成的工作，还要超出这一范围。要完好地完成这些工作，便要注意：第一，设想要
11、周密，使法的结构得以采取完善或适当的类型，其要件的选择和安排是合理的。第二，名称要适当，使所起草的法能名正言顺地解决它所能解决、应解决的问题。第三，内容要完整，标准性内容和非标准性内容都是概括而全面的。第四，体系要协调，相关方面要配套。第五，法意要明确，不仅要把立法意图和目的表述出来，还要表述清楚，使人明白易懂。第六，语言文字要标准。这些应注意的事项，国外、境外有许多立法规定。正式起草法案应注意的其他技术事项正式起草法案还需要注意一系列技术问题。例如：要注意防止重复，要善于运用引文或援引方式。前罗马尼亚立法技术总方法确立了在标准性法文件中一般应防止重复的制度。规定：“必须防止在两个或假设干个标
12、准性文件中重复同一标准，防止在单行性法律中规定已在一般性法律中有所规定的犯罪行为，以及任何类似的重复现象。(第87条)而这种重复现象，在中国立法之中，何其之多!为了防止重复，前罗马尼亚立法技术总方法第85-87条确定了在标准性法文件中运用引文的制度，立法技术总方法规定，为了防止重复，可运用引文，可援引标准性文件的一条条文或假设干条文或整个标准性文件。但是：第一，运用引文不应对理解本文及其适用造成困难。第二，不应援引其本身含有其他引文的规定。第三，在援引其他文件时，必须指明这一文件的名称、编号和公布日期。在援引该文件的某些规定时，应指明条文的顺序号。第四，如果援引的文件在公布后经过修改正或经过修
13、改后重新公布，那么必须指明这一情况。第五，如果为了强调法的教育作用以及便于理解和适用而必须提到某些现行标准，那么以一般的表述方法加以援引，所援引的本文可用附注的方法加以转载。(三)关于征求有关方面意见的立法规定征求意见应注意的技术事项法案草稿产生后，接着就要征求有关方面对稿子的意见。征求意见的原因和目的，主要在于了解有关方面对稿子的看法、态度和反映，请有关方面帮助检查、发现稿子的漏洞、缺点和其他问题，以便进一步修改稿子并使其趋于完善，使其易于为各有关方面接受并易于通过。征求意见的对象范围因法案的性质、特点定夺。一般包括：法案决策者;与法案有利益关系的机关、组织和人员;有关专家、学者和教学、研究
14、机构。意见征得之后，便要作分析判断和协调论证工作。在纷纭复杂的意见面前，起草人不能眼花缭乱、无所适从，而应善于识别、判断，善于择善而从。对决策者的意见，一般要遵从;看到决策者的意见有失偏颇，那么要善于向决策者作解释和说服工作。为使正确的意见得以坚持或被决策者认可，有必要学会论证正确意见的本领。在利益关系者的不同意见面前，起草人应善于协调。协调既要讲原那么，必要时也要有所调和、妥协。当法案涉及到的利益关系者的意见存在重大分歧，起草班子和起草人员无力协调时，需由起草机关或法案决策者出面协调。 5立法技术总方法规定的征求意见制度征求意见是法案起草过程中一项十分重要的工作。有的国家对征求意见这一环节的
15、有关方面作出比拟具体的规定，形成了较为完整的制度。以前罗马尼亚立法技术总方法为例，它所规定的制度包括以下方面：第一，征求意见的程序和方法。标准性文件草案拟出并得到集体领导机关赞同以后，将草案送交有关机关征求意见。征求意见时应当说明理由。根据提意见的机关的要求，还要将草案中规定所根据的研究报告和其他文件材料送交该机关。(第52条)第二，征求意见的一般对象。法律草案、法令草案和部长会议决议草案由相应的以下机关提出意见：(一)标准性文件中特别规定有权提意见的各部和其他中央机关;(二)对解决标准性文件草案中规定要解决问题能起协调作用的各部和其他中央机关;(三)草案赋所确定的任务、职责或工作同拟定的规定
16、有联系的各部和其他中央机关;(四)各县人民会议执行委员会和布加勒斯特市人民会议执行委员会(就直接有关其活动的问题)。(第53条)第三，征求意见的特别对象。其一，在以下情况下，拟定标准性文件草案的机关必须取得司法部的结论性意见。(1)拟定的草案与该部的活动有关，或与各级法院、国家公证处以及各机关和企业的法律处的工作有关：(2)拟定的草案修改由该部协调制定的法典规定，或者删除这些规定;(3)拟定的草案规定刑罚或规定违法行为;(4)拟定的草案涉及关于提供法律帮助的协定、领事协定和任何其他与司法部的活动有关的国际协定。(第54条)其二，在其他中央机关或县人民会议执行委员会和布加勒斯特市人民会议执行委员会想了解部长和其他中央国家管理机关领导人的指示、命令和其他标准性文件草案的情况下，应当将上述草案送交这些机关征求意见。(第58条)其三，如果