1、论平安保障义务 【】平安保障义务制度对当代社会具有十分重要的意义，但是我国平安保障义务理论起步较晚且未形成统一的体系。因此，本文主要针对平安保障义务的一般理论，试图搭建起完整的理论框架。本文从平安保障义务的理论溯源和法理依据出发，科学的界定了平安保障义务的内涵。其次，对违反平安保障义务的责任性质作出明确，并具体探究了归责原那么和构成要件。最后，针对我国平安保障义务的立法现状作出分析，提出合理化建议。 【关键词】平安保障义务；侵权责任；立法体系 引言 平安保障义务来源于大陆法系的一般平安注意义务和英美法上的平安注意义务，对交易及活动相对人的人身和财产的保护有着重要的价值。正如台湾地区学者王泽鉴所
2、言：此等义务平安保障义务的形成实那么是对充满危险的现代社会的反动，对向来专以保护私有财产为宗旨的司法体制的省思。平安保障义务为社会不特定公众创造了一个平安的生活环境，使其人身财产平安免于不明危险的威胁而非仅为某些特定主体的利益而效劳。 但是，近几年，随着社会经济的迅猛开展，引发了诸多的社会平安问题，给人们的人身和财产造成了重大损害。然而，各地法院对同类案件的判决结果又不尽相同，既影响了当事人的利益，也有违司法统一的法治的严谨性。于是，关于平安保障义务的相关问题，最高人民法院出台了关于审理人身损害赔偿适用法律假设干问题的解释，对违反平安保障义务责任问题做出了明确规定，它适应了经济、社会开展的需要
3、，对于我国的违反平安保障义务责任理论开展，保障权利人的合法权益，具有重要的里程碑意义。2023年出台的侵权责任法对几种典型的违反平安保障义务行为的归责作出了进一步明晰。但其相关问题亦亟需我们进行深入的探究，即平安保障义务的内涵、法理依据是什么；平安保障义务的法律性质、责任形式、构成要件等问题并没有加以明确的规定；平安保障义务的经验仍然缺乏，理论研究还有待于继续深化。 一、平安保障义务概述 我国的平安保障义务是以德国侵权法上的一般平安义务为蓝本而制定的，因此对平安保障义务进行梳理，离不开对其理论的溯源和法理依据的探究。 平安保障义务最早来自于合同义务，随着社会生活的日益复杂，逐步冲破藩篱，形成一
4、项独立的制度：大陆法系的一般平安注意义务、英美法上的平安注意义务。因此，平安保障义务与合同以及侵权理论都存在千丝万缕的联系。具体而言，平安保障义务来自两大系统，由老实信用原那么引申出的合同附随义务，以及由危险控制理论延伸出的侵权法中的义务。 （一）平安保障义务的根本内涵 关于平安保障义务的内涵，我国学者有着不同的理解。张新宝先生认为，平安保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入效劳场所的人之人身、财产平安依法承担的义务1；金红认为，平安保障义务是指从事社会活动的人，如果该活动有损害他人的危险，那么行为人就负有防止他人遭受损害的义务。2杨立新先生认为，平安保障义务就是依照法
5、律规定对他人负有平安保障义务的人，没有尽到此种义务，因而造成他人的人身或者财产损害，负有平安保障义务的人就应当承担违反平安保障义务的侵权责任3； 这些观点都有其合理的一面，但也有一定局限性，如：张新宝只是局限于从经营者对效劳场所的平安保障义务，义务主体不够全面。同时，在我国民法学界，学者多论述关于特定主体（如宾馆、酒店、餐厅等经营者）的平安保障义务。杨立新先生将平安保障义务归于侵权法上的法定义务；金红关于平安保障义务的定义实际参照了德国判例法中的侵权法上的一般注意义务的概念。综上，笔者对上述观点作出归纳，认为：平安保障义务是指自然人、法人或其他组织等民事主体在特定法律关系中依照法律规定或者约定
6、，负有的保护特定人的人身和财产免受侵害的义务。如果没有尽到此项义务，因而造成他人人身或者财产权损害的，应该承担损害赔偿责任 （二）平安保障义务的理论溯源。 1、大陆法系的一般平安注意义务 早在罗马法时代，就有了保障人们社会生活活动平安的意识，其中关于旅馆业者的义务是现在最典型的平安保障义务的一种类型。罗马法认为：旅馆业者应当承担平安保障义务，要采取措施保护好客人的财产，防止客人的财产被盗窃；如果旅馆没有保护好客人的财产，致使第三人盗窃了该客人的财产，应当对其客人承担损害赔偿责任。4 其后，在大陆法系国家，德国的社会平安义务是平安保障义务的典型。德国法上基于一般平安义务的责任是法官造法的产物。对
7、于所有人来说，不管他是危险的引发者还是危险状态的维持者，都有采取一切必要的和适当的措施保护他人和他人绝对权利的义务，这一点已经在法院的长期审判实践中得到确认。5德论平安保障义务第2页 国法上的平安注意义务始于与交通平安义务有关的判决，最初主要被用于解决公众往来道路的交通设备，以后通过对民法典的解释和类推适用，其适用范围由物的平安保障义务扩大到人的平安保障义务和社会活动中的一般平安注意义务。同时，基于侵权行为法地位的提升和功能扩张而逐渐开展和完善的平安注意义务与德国契约法上的缔约过失责任、附保护第三人作用合同等合同保护义务相结合。德国法院通过从民法典有关条文的解释中，最终类推出德国法上的一般平安
8、注意义务的概念-对于任何人说，不管他是危险的引发者还是危险状态的维持者，都有采取一切必要的和适当的措施保护他人绝对权利的义务。因此，德国法上的一般平安注意义务，其适用范围已经从不作为侵权责任的认定扩大到所有侵权责任的认定，其保护的利益包括人身、财产权益，甚至是纯粹的经济利益。 法国的平安保障义务来源于运输合同，称为平安义务或者保安债务。后为贯彻以人为本的理念，法国的判例法将运输契约中所规定的平安保障义务加以提升，认为违反此种义务，应当承担过错侵权责任。同时法国的富斯特案确立了一个重要的原那么：一方面，契约当事人之间所承担的义务不仅仅是一种约定义务，而且还是一种法定义务，违反此种义务的一方，除承
9、担契约责任外，还应承担过错侵权责任；另一方面，在当事人之间存在特殊的关系的情况下，一方有义务保障另一方免受第三人侵害，对由第三方的侵害行为给另一方造成的损失承担过错侵权赔偿责任。6 2、英美法上的平安注意义务 在英美法中，由于合同法中独有的对价制度，因此合同法的开展受到极大的限制，侵权法尤其是其中的过失侵权处于高速开展和膨胀的状态。其中产生了一项重要原那么，邻居原那么，他的核心是：无论当事人之间事先有无合同关系存在，只要被告应对原告负有关注义务-防止其受自己的作为或者不作为的伤害，那么只要违反该义务就应该承担责任。7 （三）平安保障义务的法理依据 任何一项法律制度的创立，都需要有合理的理论作为
10、支撑，只有这样才能为社会群众所自觉遵守。同样的，平安保障义务责任制度之所以能够逐步成为人身和财产利益获得保护的重要手段，确有其法理依据。笔者认为平安保障义务的法理依据如下： 1、现代民商法精神的必然要求 在人类社会中，平安是人生存和开展的前提，也是现代法律精神之一。平安有助于使人们享有的诸如生命、财产、自由和平等的价值状况稳定化并尽可能持续下去。因此，平安是人们生存和开展的最低限度的权利即人的根本权利。法律作为社会主要标准，实现和保障社会平安成为法律的主要任务和价值追求，它是以人为本的理念在法律中的表达。 2、公平正义的需要 平安保障义务与公平和合理有着密切的关联，具体而言，随着社会开展变迁，
11、传统法律对于缓解社会开展导致的利益失衡存在着无效性，因此在形式正义之外还必须存在分配正义，其侧重于对受害人进行周全的保护。社会的日益纷繁复杂，特定场所下的消费者在因经营者过失遭受权益损害时，仅仅按照契约公平，受害者往往处于不利地位。平安保障义务就是基于分配正义的需要，立足于保障实质正义而产生的。 3、老实信用原那么的表达 平安保障义务制度是民商法中的老实信用原那么的表达。老实信用原那么要求人们在社会活动中讲究信用、信守诺言、老实无欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。人们在社会活动中由于交往，产生了一种特殊的信赖关系，对自己在交往中的人身和财产平安保持合理的期待，相反的，如果违
12、反此项义务，那么对方应该就损害承担责任。8可见，平安保障义务是一种依据老实信用原那么，综合考量社会经济追求和需要后由法律设定的一种义务。它顺应了社会伦理的变迁，对社会利益的平衡起到重要作用。 4、根源于危险控制理论 随着工业革命的开展，人类社会面临的危险更加复杂和多样化，危险控制理论主要针对在这些危险活动参与者的权利保障，要求危险控制者、加害者承担赔偿责任。该理论认为：人类生存于社会中，凡对他人造成危险，必须对其后果负责，责任的根底并不在于有无过失，而系因创造的危险。因此，侵权责任解决的不是对行为人进行道德上的谴责，或者是不当行为带来的损害，而应该是在发生危险行为时，如何对不利结果进行损害的合
13、理分配，它有时甚至缺乏道德上的非难性，基于分配正义的要求，仍然需要承担责任。 二、违反平安保障义务的责任性质 关于违反保全保障义务损害的赔偿责任的性质，笔者认为大体上应该归属于侵权责任。但其实，此项赔偿责任的性质在我国理论界是存在争议的，有学者认为平安保障义务属于附随义务，依合同关系开展情形，并依据老实信用原那么所产生的为保障债权人给付利益的实现制义务，违反该义务产生的责任应适用合同法。有学者那么认为，平安保障义务是法定义务，是侵权义务，该义务的目的在于防止他人的人身或财产遭受损害，违反该义务产生侵权责任。另一局部学者那么认为平安保障义务既是侵权法上的义务，亦是合同法上的义务，对两者进行区别并
14、无必要。9 可见我国学者对违反平安保障义务责任的性质并没有一个统一的思考。它或是合同责任、或是侵权责任、或者兼具合同责任和侵权责任。笔者认为合同责任说和侵权责任说各有其局限性，双重说较为科学合理： 一方面，对于定性为合同责任的观点，它无法解释当事人之间无合同关系时的平安保障义务。其次，合同法没有规定关于精神损害赔偿的规定。此外，合同责任是严格责任，但是违反合同关系中的保护义务的归责原那么主要是过错责任原那么2023。最后，因为合同关系中的保护义务是依据老实信用原那么产生的，有法定义务的属性，即使当事人无约定，债务人也必须遵守。 另一方面，对于侵权责任的观点，不能以侵权法规定了平安保障义务为由而
15、排除合同法的适用。第一，它无法解释当事人之间有合同约定并高于法律法规的标准的平安注意义务。第二，两者注意义务的要求不同及判断标准不同。在侵权行为的构成方面，负有保护义务的一方当事人不履行义务，致相对人遭受损害，即应承担侵权责任。而在缔约过失责任和违约责任的保护义务中，双方应尽的保护义务程度较社会一般人自应更高。因此，在行为人违反保护他人人身或者财产义务的情况下，如果只适用侵权法的规那么而排除合同法上责任的适用，就不可能对受害人进行周到的保护。因而将合同关系中的平安保障义务予以合同法上的保护，实是出于对受害人周全角度出发，这种保护是法定的，而非意定的，其根本宗旨在于给予双重保护。 综上所述，笔者认为，违反平安保障义务责任原那么上属于侵权责任，但是不排除适用合同责任的情况，以给受害人以周全的保护。当然，在法律适用上，两种责任性质的存在并不是决然冲突的：在双方存在合同关系的情况下，给予当事人在责任竞合时的选择权。在无合同关系时，通过侵权责任法的制度构建，给予当事人充分的平安保护。 三、违反平安保障义务的侵权责任的归责原那么和构成要件 （一）违反平安保障义务的侵权责任的归责原那么 平安保障义务的存在形式是多种多样的，对违反平安保障义务的损害责任仅仅适用一种规那么原那么有失偏颇，