1、行政复议前置制度问题探讨 行政复议与行政诉讼是我国目前行政救济和化解行政争议的主要途径，复议前置涉及行政复议与行政诉讼的衔接关系问题。根据行政诉讼法第三十七条和行政复议法第十六条的规定，复议前置是指公民、法人或者其他组织对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时应中选择先向行政复议机关申请复议，对行政复议决定不服的，才可以向人民法院起诉。“因此，公民、法人或者其他组织在法定复议期间内未申请复议或者在复议期间，都不能向人民法院提起行政诉讼，只有等到复议决定作出后或者复议期满后才能起诉。1“也就是说，复议前置将复议作为提起行政诉讼之前所必须经过的程序，从而对行政相对人的双向选择权
2、作了限制。2 根据我国现行法律规定，赋予当事人对行政复议和行政诉讼的选择权是一般原那么，而强制的行政复议前置那么是例外情况。而关于复议前置的具体规定仅散列于一些特别法律、法规中，缺乏系统规定，哪些情形属于复议前置，其内涵及外延如何界定，实践中存在不同看法。同时，复议前置制度存在的理论依据和在实践中发挥的作用也存在着诸多值得质疑之处。本文拟以笔者经办的两个案例作为样本，对复议前置具体适用、制度利弊、改革与完善等有关问题进行分析，以期对我国行政救济制度建设有所裨益。 案例一。1995年4月，某省p市政府给s公司颁发p国用1995字第9301158号国有土地使用证，1999年9月21日，p市政府以核
3、准登记把关不严为由，作出撤销该国有土地使用证的决定（简称69号决定）。s公司不服向法院提起行政诉讼，一审法院判决撤销69号决定，p市政府不服上诉，二审法院作出判决，认定69号决定属适用法规不当，撤销一审判决，撤销69号决定，责令p市政府重新作出具体行政行为。p市政府据此于2023年12月19日作出关于撤销s公司p国用1995字第9301158号国有土地使用证的决定（简称32023号决定）。因送达问题，2023年12月1日s公司才得知32023号决定，于2023年2月25日立即向法院提起行政诉讼，一审法院以程序违法为由判决撤销32023号决定。p市政府不服上诉，二审法院以“本案应领先申请行政复议
4、为由，裁定撤销一审判决，驳回申请人的起诉。为此，s公司于2023年1月19日收到二审判决书后立即向某省政府申请行政复议，请求撤销32023号决定。 案例二。2023年12月19日，某省p市政府作出关于撤销s公司p国用1995字第9301158号国有土地使用证的决定，2023年2月11日，p市政府将p国用1995字第9301158号国有土地使用证项下的争议土地给y公司颁发了p国用（2023）字第c20230148号国有土地使用证。s公司于2023年3月29日知道上述土地发证情况后，于同年4月2023日向一审法院提起行政诉讼，一审法院判决撤销p国用（2023）字第c20230148号国有土地使用证
5、。p市政府不服上诉，二审法院以“本案应领先申请行政复议为由，裁定撤销一审判决，驳回s公司的起诉。为此，s公司于2023年1月19日收到二审裁决书后立即向某省政府申请行政复议，请求撤销p国用（2023）字第c20230148号国有土地使用证。 一、土地登记发证行为。行政复议前置范围之争 土地等自然资源权属行政确认案件适用复议前置，缘于行政复议法的规定，该法第三十条第一款规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应领先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼
6、。最高人民法院关于适用行政复议法第三十条第一款有关问题的批复（法释（2023）5号）批复作了进一步明确：“根据行政复议法第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处分、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用行政复议法第三十条第一款的规定。实践中，对案例涉及的土地登记发证行为是否属于复议前置范围，存在不同意见。 一种观点认
7、为，土地登记发证行为与县级以上人民政府对土地所有权或使用权争议的处理决定，均属于土地行政确认行为，依法应当适用复议前置。其理由：按照法律规定，行政机关确认土地所有权和使用权有两种形式：第一种是直接确认的形式。即由行政机关依法直接或依当事人申请确权的行为，如土地管理法第行政复议前置制度问题探讨第2页 八条规定：土地所有权，除由法律规定为集体所有的农村土地或XX县区土地、宅基地、自留山之外，均为国家所有；第十一条规定：土地的所有权和使用权由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认所有权和使用权。这些权属证书是行政机关确认所有权或使用权的标志，因此，土地登记发证行为属于行政确认，依法应复议前置。第二
8、种是因土地权属发生争议，由行政机关进行处理并确认权属的行为。如土地管理法第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协调解决；协商不成的，由人民政府处理。因此，县级以上人民政府针对土地所有权或使用权争议所作出的处理决定也是一种土地确权行为，属于行政确认。 另一种观点认为，土地登记发证行为属于行政许可，不属于行政确认，依法不应适用复议前置。其理由：2023年2月24日，最高人民法院行政审判庭就XX省高级人民法院报送的关于行政机关颁发土地、矿藏等自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认具体行政行为的请示所作出的答复（2023行他字第4号）认为，最高人民法院法释20235号批复中的“确认，是指
9、当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作确实权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。因此，土地登记发证行为属于行政许可行为，而不是行政确认行为，依法不应适用复议前置。 笔者认为，根据行政复议法第三十条第一款的规定以及最高人民法院的批复，只有自然资源权属行政确认案件，才属于复议前置范围，而自然资源权属行政许可、行政裁决等行为，均不应适用复议前置。土地登记发证行为属于行政确认，依法适用复议前置，土地权属争议处理那么属于行政裁决
10、，不适用复议前置。因此，上述两种观点均有失偏颇，混淆了行政确认、行政许可、行政裁决三者的关系。具体分析如下： 根据行政法的一般理论，行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为；行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为；行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的，与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为。行政确认与行政许可的区别在于：一是对象不同，行政确认主要是确认行政相对人的法律地位、权利义务关系和法律事实等，行
11、政许可那么是使行政相对人获得进行某种行为的权利，主要是指赋权性的行为；二是法律效果不同，行政确认是对既定的身份、能力、权利、事实确实定和认可，其法律效果具有前溯力；而行政许可那么是允许被许可人今后可以进行某种对一般人禁止或者限制的行为，其法律后果具有后及性，没有前溯性。根据土地管理法第十一条的规定，土地的所有权和使用权由县级以上人民政府对土地登记造册，核发证书，确认土地所有权和使用权。由此可见，政府颁发土地使用证的行为是确认土地使用权的外在表现形式，属于土地行政确认行为，不具有行政许可性质，依法属于复议前置情形。对此，国务院法制办公室关于行政许可法有关问题的解答 （二）也明确认为，国有土地使用
12、权登记、农村宅基地证颁发，是产权登记，不是行政许可。因此，案例二中p市政府颁发国有土地使用证的行为，属于行政确认，应当适用复议前置。 行政确认与行政裁决也存在明显的区别：其一，行政确认的对象可以是有争议的事项，也可以是无争议的既定事项，而行政裁决的对象仅限于行政相对人提出的有争议的事项；其二，行政确认一般不创设权利，不增加义务，对行政相对人不直接产生约束力和强制执行力，而行政裁决可以直接涉及甚至设定、增减、免除当事人的权利义务，当事人必须接受和履行行政裁决的内容。由此可见，土地管理法第十六条规定的县级以上人民政府针对土地所有权和使用权争议所作出的行政处理决定，属于行政裁决行为，不属于复议前置。
13、“行政机关对土地权属纠纷的行政处理是一种居中处理行为，带裁判性质，是依申请而为的行为，不具有主动性，并且处理行为并不为处理方带来民事性质上的利益，所以不应适用行政复议法第三十条第一款。3这也与土地管理法相关规定的精神相吻合，该法第十六条第三款就明确规定：“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。 可见，根据现行法律规定，案例二中关于政府颁发国有土地使用证的行为，属于行政复议前置；案例一中关于政府撤销国有土地使用证的行为，不属于行政确认，不应适用复议前置。 二、行政复议前置制度利弊分析。存废之争 对于特定的行政争议，设置复议前置程序的立法初衷主
14、要基于以下几个方面的考虑：一是可以降低相对人的诉讼本钱，减轻讼累。由于行政复议本身具有高效、便捷、低本钱等优势，如果行政相对人首先通过行政复议程序可以解决行政争议，就能够更加高效地保护自己的合法权益，也可以“防止司法程序不必要和不适宜宜地干预行政程序。4一些由行政权来管理的事务，司法权的过早干预，那么会使问题的解决变得更加拖延和复杂，而行政复议前置的设立使一些行政争议化解在行政机关内部，不仅维护了行政机关的社会公信力，也提高了争议解决的效率，降低了争议解决的本钱。二是有利于行政机关的内部监督，及时发现和纠正错误，使行政机关执法行为得到进一步标准。三是有利于利用行政机关的行政专业知识和管理经验方
15、面的优势迅速解决具有专业性的行政争议。四是有利于减轻法院的诉讼负担，“确立行政复议先行处理原那么，可以使大量的这些行政案件解决于行政复议程序之中，可以减轻法院行政审判的压力，使法院可以集中精力审理经过复议仍解决不了的行政争议案件。5 复议前置制度自从确立以来，虽然在降低争议解决本钱、强化行政机关内部监督等方面取得了一定的效果，但由于这个制度存在诸多弊端，无论在理论还是在实践中都存在诸多问题，招致越来越多人的批评和质疑，改革和完善复议前置制度的呼声也越来越高。笔者认为，复议前置制度存在的主要弊端有： （一）剥夺了行政相对人在行政争议发生时选择救济方式的权利，提高了行政诉讼救济的门槛。在日益崇尚个
16、人自由的时代，尊重当事人对法律救济程序的自主选择越来越成为各国的共同趋势。立法者应当相信相对人为了维护其私人利益完全能够作出理智的选择。赋权，而不是限权，应当成为立法者的共识。赋予相对人行政复议和行政诉讼选择权，同样也会实现复议前置制度所期望的目的。因此，强制性地复议前置规定不但不能更好地保护相对人的合法权益，反而成为公民维护自身合法权益的绊脚石，这是设置复议前置制度最大的弊端所在。 （二）复议前置在很多情况下不但不能实现降低争议解决本钱的目的，反而会给相对人造成更大的讼累。强制性要求将复议作为诉讼的前提，使得想通过诉讼解决行政争议的当事人不得不先行复议，无形中增加了行政相对人精力、财力、时间等的投入，增加了诉讼救济的本钱，这与效劳、高效、便民的理念相矛盾。而行政复议居高不下的维持率