1、论在我国建立国际私法判例制度的设想 郝芸1 。判例在国际私法中，具有独特的重要地位。在我国，判例不是国际私法的渊源，但随着两大法系的日益融合，法、德、日等国纷纷以判例作为国际私法的补充，故本文认为我国应该建立国际私法判例制度，并对此项建立的理论根底及现实根底进行了简要的分析，最后还提出了假设干建议。 关键字：判例国际私法 判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。大陆法系国家虽然传统上不成认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合，判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决
2、以支持自己的主张也并不鲜见。至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突标准时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。 但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源，兼之国际私法的立法又尚欠标准、完善，因此带来了很多问题。为此，已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏，1笔者对这种大胆的提法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私法判例制度，并且也已经具备
3、了此项建立的根底。 一、建立我国国际私法判例制度的理论根底 由于各部门法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私法判例制度的理论根底时，不能不顾及国际私法这一部门法的个性。成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。 （一）判例是国际私法原那么、制度、标准的生长点 正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。这一事实说明，司法具有独立于立法的品格，在一定意义上，法是由法的完成者即法官创造出来的：从成案到先例，从先例到规那么，再从规那么到原那么，或许这
4、就是法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。司法判例不仅是法的最初表现形式或渊源，而且是法赖以生长的依托点，只有通过它，并通过既相似又有差异的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原那么和方法才能日益成熟并变成一项正式的法的规那么。对于国际私法，更是如此。国际私法虽说是国内法，但是它所调整的是涉外民商事法律关系，要解决的是不同国家间的管辖权冲突及法律冲突，正因为如此，没有哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域，也没有哪一个部门法像国际私法那样容易受到政治事件和经济活动的影响，因此，为了扩大对外交往，同时最大限度的维护本国的利益，必然需要确定有关管辖权和法律选择的规那么
5、，以及适用外国法的各项制度。而相关的规那么、制度及标准，只能在各国对外民商事交往过程中逐渐产生、开展并成熟，经过司法实践经验的累积固定下来，最终才上升为法律。像最密切联系原那么，就是由美国的两个经典案例1954年的“奥顿诉奥顿案（autenv.auten）和1963年的“巴贝克诉杰克逊案（babcockv.jackson）开展而来。在一些大陆法系国家，判例对于许多重要制度在本国确实立，也发挥了重要作用，以法国为例，1878年法国最高法院审理“福尔果案（forgocase）后，反致制度即在法国得以确立下来，而1878年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案（bauffremontv.bibesco
6、）和1922年法国法院的“弗莱案（ferraicase），那么使法律躲避制度得以确立并初步完善。事实上，在这些大陆法系国家，许多成文的国际私法规那么就是直接由判例开展而来的。有的法国学者甚至认为，法国国际私法就是以法国民法典第3条为根底，并采用法院判例建立起来的。2 在前两个世纪，判例对国际私法的开展做出了不可磨灭的奉献，许多重要的原那么、制度、标准都是由判例开展而来，而在今后，它依然会发挥这样的重要作用。现今电子商务的蓬勃开展、网络的大行其道.都为传统国际私法带来了挑战，从管辖权确实定到法律的选择，出现大量的立法空白。而判例正是规那么的先行者，只有依靠判例，才能找到适宜的做法，像美国就通过一
7、系列的网络纠纷案奠定了新一轮的规那么。我国国际私法的立法和理论研究相对落后，可以说与我国不重视判例的地位和作用、未加强相关研究有关。今后，我们不但要借鉴别国的成功立法，更要注重培养外乡的判例资源，只有建立起我国国际私法的判例制度，才能真正使其受到足够重视，从而发挥出应有的作用。 （二）判例是国际私法标准的重要补充 因为国际私法的调整范围十分广泛，成文法难免会出现空白或者漏洞，又因为它调整的是涉外民商事法律关系，容易受到各国政治外交和经济生活的影响，故较之一般法律部门，它对立法灵活性的要求更高，所以，对于国际私法而言，无论怎样强调成文法，判例对标准的重要补充及完善作用都不容小觑。比方在法国，法国
8、民法典中仅有寥寥数条标准涉及到涉外民事诉讼管辖权和法律选择，于是在很多时候不得不倚仗国际私法判例的作用，法官也可以援引最高法院的判例作为判决的依据。 我国现行的国际私法立法散见于单行法规和民法通那么的第八章，从整体上讲，立法分散且过分简单，已经越来越不能适应我国对外民商事交往蓬勃开展的需要了。一方面既没有如瑞士般概念明确、条理清晰、结构严谨的国际私法成文法体系，另一方面又不像英美等普通法国家及法、德、日等大陆法系国家那样，用判例来弥补立法的不完全性和法律漏洞（gapsinlaw），这在一定程度上促成了我国国际私法立法上司法解释大量充满、司法实践主要依靠司法解释的局面。可以说，司法解释在我国现行
9、的国际私法立法中占有独特的地位，这些司法解释，无论在数量上还是内容上都已经远远超过了相关立法，其所涉领域，既包括实体法的方方面面，也包括涉外民事诉讼程序；其所含内容，既包括了国际私法的根本原那么和制度，如调整范围、反致、公共秩序保存等，也包括了国际私法分那么的内容，如涉外合同、侵权、婚姻、继承等；究其性质，既有对现行法律法规所作的补充性修改和说明性解释，也有“立法性解释。司法解释行为本无可厚非，但是，至少在国际私法这门学科，目前这种由它独当一面的状况，却带来了一些问题： 1、前述“立法性解释实际上已具有“创造法律的功能，而且在国际私法上为数不少。如民法通那么中只有9条关于涉外民事关系的法律适用
10、，而最高人民法院关于适用民法通那么假设干问题的解答中国共产党有12条“解释属于这种性质3。这些“解释非是一般意义上的司法解释，它们行使了创设法律的功能，甚至创设了一些本该是由立法规定的根本标准。虽然其他法律部门也存在类似情形，但这一现象在国际私法领域却异常明显、异常突出，这种“立法性解释违反了立法与司法相别离的制约原那么，其合法性也应受到质疑。 2、相关司法解释的适用存在一些问题。除开其中不适应社会开展的需要，或相互矛盾、难于操作者不谈，一些司法解释的适用时效性也没有 引起立法者的注意。新合同法已经生效，根据法律规定，经济合同法、涉外经济合同法和技术转让合同法同时废止，但在司法实践中最高人民法
11、院对涉外经济合同法的解释却仍在适用，而且还是对新合同法的重要补充，而立法对在这种情况下司法解释是否“自动失效缺乏明确规定，实在叫人费解。 3、司法解释成为我国国际私法的重要补充，理应具有相应的公开性，但它多以“意见、“解释 “批复、“答复、“通知等形式出现，文件格式非常不标准，且多为司法机关办案的内部文件，处于一种“保密状态，这种“保密性、“内部性使司法解释缺乏应有的公开性。这种非公开状况给司法实践造成了很大的不便，加上我国已经参加wto，应当履行其关于“透明度原那么的义务，首当其冲的会向处理涉外民商事关系的冲突法标准提出要求，所以，解决相关司法解释的这种不公开、不标准问题，已经迫在眉睫。 司
12、法解释在国际私法上的这种独特地位及其带来的前述问题，虽说是由相关立法不完善直接造成的，但是如果我国把判例确立为国际私法的渊源，就可以用判例填补立法的空白和漏洞，从而在相当程度上缓解司法解释所带来的问题。 （三）实行判例制度有助于推进国际私法的统一化进程 虽说国际私法首先是国家的法，是民族的法，各国的国际私法立法一定是各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，国际性仍是国际私法的根本特征，而且这种特征正日益显著起来。20世纪以来，尤其是二战后，国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深，任何国家都不能也不愿只凭主权国家的身份专断的去处理涉外民商事关系（包括立法及司法活动），而
13、倾向于从有利于本国对外交往、加强国际合作的角度思考、处理问题，从而为国际私法的统一化运动奠定了思想根底。 一般来说，判例本身并不能直接实现国际私法的统一，但是即便撇开英美法系国家不谈，大陆法系国家法院的司法判决，对于国际统一私法的开展也不无重要意义。1980年的联合国国际货物销售合同公约第7条第1款就规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一、.。这意味着，各国法院在适用本公约时，应该顾及其他国家法院适用该公约的情况，以便能满足公约所规定的对公约解释的这一要求。4这也就是说，大陆法系国家法院适用统一国际私法所做出的判决，对于统一国际私法的正确适用及其开展具有重要意义，许
14、多国家的法院在实践中都考虑了外国法院适用统一国际私法的判决，如荷兰、保加利亚等，其中以波兰最高法院在1975年所作的一项解释华沙国际航空运输公约的“瓜达拉加拉议定书的判决最为典型。5 在我国现阶段，除最高人民法院公报上刊载的典型案例、教学参考案例及法律职业人员参考案例外，案例一般散见于各法院的判决书中，公开程度非常低，除了当事人、律师及法院内部人员外，一般不予公开。但是，一旦我国确立了判例在国际私法中的法源地位，那么必将以公开、标准的形式发布司法判例，这就有助于其他国家了解我国的相关司法实践，从而有助于推动国际私法的统一化进程。 （四）实行判例制度有助于加深对外国司法判例的理解，从而正确有利的
15、适用外国法 通过冲突法选择准据法予以适用，是国际私法的一个重要特征。就我国来说，如果冲突标准指引的准据法是外国法，而该外国法又以判例为主要法律渊源，那么必然要求我国成认其判例的渊源作用并直接援引有关判例作为审理案件的依据，而正确深入的理解外国判例是合理适用外国法的前提，尤其是1997年香港回归后，要解决区际法律冲突问题，更不得不考虑香港法律成认判例的问题。 现在我国法院的判决，多是陈述案情、采纳证据材料、说明违反何种法律的何条标准，如此种种，均是对法律明定要件的重复，即便是最高人民法院公布的案例，也多是对疑难案件的批复，缺乏创设性，与英美法系国家的判例根本有云泥之别，而判例之所以成为一种法律渊源，就是因为判例说明了某些在成文法中隐含的甚至缺乏的法律规那么或者原那么。一旦我国建立国际私法判例制度，将会加强对外国判例制度的系统研习，并将会推动相关司法文书改革，在判决书中重点强调法律的知识、解释和推理，说明法律理由，这都有助于加深对外国司法判例的理解，从而做到知己知彼，不但能在涉外民事交往中正确有力的维护我国的利益，还能妥善的解决我国的区际法律冲突问题。 二、建立我国国际私法判例制度的现实根底 （一）法、德、日等国的成功经验可以为我国借鉴 判例在现代大陆法系国家的国际私法中，已经占有不可无视的重要地位。法国国际私法学家巴迪福就认为，法国的国际私法（冲突法）是以法