1、观察48引言流域生态保护是我国环境法律制度的重要议题。随着我国国民经济的发展以及环境保护形势的变化，黄河流域生态保护和高质量发展成为重要时代命题。2020年8月，中共中央政治局审议了黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要，指出“大力推进黄河水资源集约节约利用”“优化水资源配置”。作为协调利益失衡问题的生态保护补偿对推进黄河流域生态保护具有十分重要的意义。2020年4月，财政部等四部门发布了支持引导黄河全流域建立横向生态补偿机制试点实施方案，明确“探索建立黄河全流域生态补偿机制”。近几年来，我国各地的流域生态保护补偿实践探索出现了精细化发展的趋势并取得了一定成效。但由于经济发展、资源禀赋、气候条件
2、的差异，地区、流域在环境治理中面临的主要矛盾不尽相同。黄河流域生态保护补偿机制的实践探索具有一定的特点：在自然环境方面，黄河流域主要面临自然生态问题；在人文经济方面，黄河流域黄河保护法中生态保护补偿的制度逻辑与实践展开文/车东晟The System Logic and Practical Development of Ecological Protection Compensation in Yellow River Protection Law摘 要中华人民共和国黄河保护法（以下简称黄河保护法）是一部针对黄河流域的基础性、综合性和统领性的专门法律，其生态保护补偿的规定对进一步建立和完善黄河流
3、域生态保护补偿制度具有一定的推动作用。目前黄河流域在横向生态保护补偿方面积累了丰富的实践经验，黄河保护法颁布后，这些实践可以进一步扩展范围和深化发展，建议在省际、省内生态保护补偿和水权交易等方面强化法理研究，通过法律制度识别和界定多方利益主体的关系、确定相关主体的权利边界并建立利益协调机制，进一步探索全流域生态保护补偿的范围和模式。关键词 黄河流域；黄河保护法；生态保护补偿；水权的大部分地区属于经济欠发达地区。因此，黄河流域保护需要进行通盘考量。黄河保护法中的生态保护补偿制度2022年10月30日通过的中华人民共和国黄河保护法（以下简称黄河保护法对黄河流域生态保护补偿制度进行了专门规定，共两条
4、，规定了四种生态保护补偿类型，其内容与中华人民共和国长江保护法（以下简称长江保护法）十分类似。第六十六条规定了“因黄河滩区自然行洪、蓄滞洪水等导致受淹造成损失的”的补偿。第一百零二条区分了三类补偿，分别是国家对黄河流域生态功能重要区域的财政转移支付，黄河流域上下游、左右岸、干支流地方人民政府之间通过协商或者按照市场规则进行的横向生态保护补偿，社会资金设立市场化运作的黄河流域生态保护补偿基金。规定补偿的实质内涵2020年国家发展改革委发布的生态保护补偿条例（公开征求意见稿）第二条将“生态保护补偿”定义为：“采取财政转移支付或市场交易等方式，对生态保护者因履行生态保护责任所增加的支出和付出的成本，
5、予以适当补偿的激励性制度安排。”其对生态保护补偿的范围界定与中华人民共和国环境保护法第三十一条的规定十分类似。从制度适用来看，现有立法中至少有两方面的模糊之处：一是财政转移支付的范围未予规定，在实践中极易产生多个地方争夺中央财政转移支付资金的利益“博弈”游戏；二是在法律中产生补偿的前提是私权受到公法的限制，现行立法对补偿本身的定位不明确，这也是生态保护补偿制度长期游离于法治范畴之外而被政策主导的关键原因。在规范意义上，生态保护补偿应当以特定的环境质量为目标来衡量和评价在环境质量目标实现过程中个体的生存发展权等受影响程度，以决定公权主体限制私主体权利的行为在法律上应受何种程度的规制以及私主体在法
6、律上应受何种利益评价1。黄DOI:10.14026/ki.0253-9705.2022.24.00149ENVIRONMENTAL PROTECTION Vol.50 No.24 2022河保护法第六十六条的规定揭示了生态保护补偿在法律层面的实质内涵，但该条并未对黄河保护中私益受到损失的情形进行系统列举，也未对限制私权的行为进行规制，可待后续立法进一步完善。限缩国家财政转移支付补偿的范围黄河保护法第一百零二条规定国家财政转移支付的情形只有一种，即“黄河流域生态功能重要区域”。在地方环境治理事务严重依赖中央财政转移支付的情形下，如何厘清中央与地方环境治理事权是进行财政资金分配的重要突破口。目前我
7、国以政府财政转移支付为主要方式的生态保护补偿制度必然会随着财政压力的日益增大而难以为继，扩大横向财政转移支付范围以及开发社会化、市场化生态保护补偿方式应当成为政策的发展方向。这可以极大地调动地方政府参与环境治理的积极性和主动性，从而激发社会和市场活力。规定“生态保护补偿基金”黄河保护法第一百零二条第4款规定“国家鼓励社会资金设立市场化运作的黄河流域生态保护补偿基金”。黄河保护法是继长江保护法第七十六条规定“长江流域生态保护补偿基金”之后规定专门生态保护补偿基金的第二部法律。建立专门的流域生态保护补偿基金是构建全流域生态保护补偿制度的必然，也是激发社会和市场力量的制度基础。专门基金的设立标志着我
8、国生态保护补偿从笼统的制度探索到专门领域的精细化操作的过渡，具有进步意义，将以政策方式存在的生态保护补偿制度推向一个新的阶段。可以预见，在类似流域生态环境治理的专门环境要素的治理和保护中，跨区域政府之间的横向财政转移支付和社会化、市场化的专门基金是我国生态保护补偿制度发展的方向。首次规定“水权市场化交易”黄河保护法第一百零二条第4款规定“国家支持在黄河流域开展用水权市场化交易”。这是国内首次立法将资源的市场化交易纳入生态保护补偿的规定中，也体现了生态保护补偿与其他制度之间的密切关联。良好生态环境的载体由于可以作为私主体交易的客体而落入私法调整的范围，水资源的交易便是以满足特定水质条件的水资源为
9、客体而产生的交易行为，国内学界将其称为“水权”。由于水资源具备了可交易属性，因此水质的维持和提升可以被认为达到了生态保护补偿制度欲达成的客观效果。水资源的交易也意味着对特定主体的权利进行限制。黄河流域生态保护补偿的实践类型省内统筹资金的生态保护补偿模式黄河流域上游三江源的生态重要性不言而喻，也是我国划定的重点生态功能区。黄河流域中央专项生态保护补偿转移支付资金主要针对三黄河保护法中生态保护补偿的规定对进一步建立和完善黄河流域生态保护补偿制度具有一定的推动作用观察50江源重点生态功能区。三江源生态保护补偿制度覆盖面最广和运行最为系统的当属青海省，三江源地区也是省内生态保护补偿实践最为典型的行政区
10、域。2010年，青海省政府印发三江源生态补偿机制试行办法，主要规定了禁牧补助、牧民生产性补贴、农牧民基本生活燃料费补助、培训和转移输出补助、生态移民创业及教育经费保障、异地办学奖补、生态环境日常监测经费保障、运转经费以及其他补偿。补偿范围几乎涉及个体生存和发展的方方面面，这也是目前国内最能体现对个体生存和发展权受限的补偿政策。此外，青海省还针对资金的计算方式及其他具体操作问题进行了细致的规定，将生态保护补偿资金的来源分为六类：中央财政下达的国家重点生态功能区转移支付、支持藏区发展专项资金及其他专项资金；省级预算安排；州、县预算适当安排；中国三江源生态保护发展基金；社会捐赠资金；国际、国内碳汇交
11、易收入等其他资金。类似的还有陕西省，陕西省2009年颁布了陕西省渭河流域水污染补偿实施方案（试行），其规定渭河干流流域内的西安市、宝鸡市、咸阳市、渭南市4市按照出境水环境质量标准进行考核并给付生态补偿资金，是各市之间的生态补偿横向支付。在补偿资金使用上，60%用于各设区市的污染治理补偿，主要为各类工程项目；40%用于奖励工作力度大、水质改善明显的设区市。补偿范围主要包括区域内污染企业关闭、生态修复、水污染防治、污水处理厂建设及运行等方面。跨省域生态保护补偿的“对赌”模式2016年财政部等部门发布关于加快建立流域上下游横向生态保护补偿机制的指导意见，重点推动流域横向生态保护补偿机制的建立，提出到
12、2020年，各省（区、市）行政区域内流域上下游横向生态保护补偿机制基本建立。黄河流域上游多个省（区）之间订立了跨省（区）横向生态保护补偿机制。如2011年，陕、甘两省签订渭河流域环境保护城市联盟框架协议，确定上年度甘肃入陕的水质全年达到类标准后，陕西省向定西、天水两市每年各兑付300万元生态补偿资金。从2013年开始，生态补偿资金每市上涨为400万元，累计补偿4400万元。2021年，位于上游的河南省和位于下游的山东省经协商达成一致，签订黄河流域（豫鲁段）横向生态保护补偿协议。双方约定，跨两省交界的刘庄国控断面水质年均值在类的基础上，每改善一个水质类别，山东给予河南6000万元补偿金；反之，每
13、恶化一个水质类别，河南给予山东6000万元。“对赌”协议实施已满一年，由于黄河入鲁水质始终保持在类水质以上，山东作为生态利益的受益方，向河南支付了1.26亿元的生态补偿资金2。从效果来看，上下游省（区）之间达成的生态保护补偿协议均收到了良好的效果，同时又未对经济发展产生实质性的影响。从全国其他流域和领域的经验来看，这种“对赌”均有明显的环境质量改善效果，既能充分发挥地方参与环境治理的积极性与主动性，还能缓解中央财政压力。可以预见，该模式是我国生态保护补偿制度发展的重要方向。其他类型的生态保护补偿黄河流域水量有限，存在水量调配与水权配置问题。黄河流域推进节水与水权转换的第一个项目于2004年启动
14、，到2006年，内蒙古黄河南岸灌区总干渠42km渠道防渗衬砌改造完成，年节约水量2173万m3，通过水权转让方式可满足鄂尔多斯电力冶金股份有限公司1880万m3的用水需求3。这是典型的以节水方式实现水权的转换。在形式上，水权的出让方和受让方之间达成的是水权交易，但是水量维持本身也有生态环境效益，对于保障黄河的生态用水意义重大，因此水权的受让方给予出让方的“水权转换费”理应包括生态保护补偿的资金。此外，由于黄河流域泥沙量控制和水土保持的要求，水利部在黄河上游推进退耕还林还草政策。2000年国务院关于进一步做好退耕还林还草试点工作的若干意见中明确长江上游、黄河上中游退耕还林还草退耕户的各类补助资金
15、，如粮食、现金和种苗补助。退耕还林条例规定了专门的“退耕还林中央财政补助资金”。这些规定虽然并未直接表述为“生态保护补偿”，但实质上属于生态保护补偿制度探讨的客观范围。黄河流域生态保护补偿制度的完善和发展方向在当前的立法模式下，黄河流域生态保护补偿制度的完善应当尽可能依托黄河保护法规定的制度框架，强化法理研究，同时继续实施和推广既有实践的成功经验。省际、省内横向生态保护补偿模式继续推进省际、省内横向生态保护补偿在我国多个环境保护领域均取得了良好效果，尤其是在流域治理方面。省际、省内横向生态保护补偿模式应当成为黄河流域生态保护补偿财政转移支付的主阵地。应以黄河保护法为基本依据，进一步开发和扩展省
16、际、省内生态保护补偿的制度空间，51ENVIRONMENTAL PROTECTION Vol.50 No.24 2022使其不仅适用于流域水质或水量补偿，更扩展到森林、草原、湿地等环境要素上。需要强调的是，横向生态保护补偿应当更加注重私主体的生存权、发展权受限问题，而非将补偿资金全盘用于环境治理项目，甚至是损害赔偿。此外，识别和界定多方利益主体的关系以及确定权利边界也是黄河流域生态保护补偿法治化不可缺少的内容。结合目前黄河流域的实践，青海省的实践可起到标杆作用，该模式可以在黄河流域扩大实施。规范水权交易市场水权交易有助于识别并调节用水主体之间的利益，并确定其权利边界。水权的交易问题并非单纯的资源调配，更涉及为了维持或节约水量而产生的个体权利受限问题。实际上，早在2004年水利部颁布的黄河水权转换管理实施办法(试行)中已经规定了通过工程节水措施转换水权的“水权转换总费”，其中包括“因提高供水保证率而增加耗水量的补偿”“必要的经济利益补偿和生态补偿”等。目前也有学者注意到了该问题4，在全流域生态保护补偿制度构建的背景下，依据生态保护补偿制度的法学内涵和原理将分散的利益协调制度进行整合显得十