1、2023 年 3 月第 21 卷第 2 期总 80 期北京联合大学学报(人文社会科学版)Journal of Beijing Union University(Humanities and Social Sciences)Mar.2023Vol.21 No.2 Sum No.80收稿日期2022-07-31基金项目阐释党的十九届四中全会精神国家社会科学基金重大项目“营商环境法治化的制度架构与实现研究”(项目编号:20ZDA044)。作者简介李建伟(1974),男,河南周口人,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师;李亚超(1993),男,河南平顶山人,中国政法大学民商经济法学院博士研究生。
2、内生型和外向型范式的区分,很大程度上是表达其商法基本原则内容更侧重内在价值还是外部功能,并非绝对分离或对立,只是相对区分。内生型范式主要是商法自身内在属性概括提炼后所形成的原则体系,如效率、安全等,相应地就带有较强商事内生性特点,即原则偏向内生性导致了基本原则体系范式呈内生型特征,该范式相应更具抽象性;外向型范式主要强调商法与民法的外部区分,以及其实体法功能的发挥,如商事加重责任原则(严格责任主义)、外观原则等,该范式相应更注重功能性。民法典背景下商法基本原则体系的范式转型李建伟李亚超(中国政法大学民商经济法学院,北京100088)摘要传统商法基本原则体系范式表现出较强的内生性特点,强调概念构
3、造的商事特性以及抽象性,却未能明晰其背后的法律属性以及功能性等,这种范式在民商合一立法体例下暴露出更多危机。在商法产生早期,内生型商法基本原则体系范式专注于自身特性的归纳与总结并形成完备理论有其必要性,有利于商法理论的系统化、成熟化。但是在寻求制度、规则层面的一般原理建构时,如一味强调其抽象性、价值性等特点,反与民法体系甚至是整个法体系隔绝。在民法典确立了民商合一体例的背景下,商法基本原则体系范式应逐渐向外向型转型,一方面要注重借鉴民法基本原则的建构思路,另一方面更要加强其与民法基本原则的区分与关联。关键词内生型;外向型;法逻辑;民商区分;民法基本原则中图分类号D923文献标志码A文章编号 1
4、672-4917(2023)02-0086-09当前我国商法基本原则理论研究范式较为重视商法内生性特点,这一定程度实现了商事理论建构的完整性、系统性,并完美契合“商”之逻辑,如其强调营利性原则、效率原则、安全原则等。该范式设计同时强调抽象性,以契合“基本原则”之根本性特点,将商事加重责任原则、外观原则等民商区分功能更强的原则排除在外。这一传统范式过度追求价值抽象性,暴露出很多问题,尤其与现有私法体系、民法体系的外部联动性不足使得其实用功能欠缺,不符合“法”之思维。在民法典确立的民商合一立法体例范式下,片面强调商法理论的内在逻辑将反使其在立法层面难以展开和有效落实。因此,有必要在法体系下对传统范
5、式进行反思和重塑,寻找范式转型的可行路径。一、传统范式:内生型商法基本原则体系范式厘定(一)通说:内生型商法基本原则体系范式商法基本原则的内容在我国学界有一定共识,但对哪些作为基本原则以及哪些只能作为价值、理念或具体原则等仍有不小争议,现有一原则、两原则甚至到六原则等不同观点,现对主要观点整理后作一归纳、对比和分析,见表 1。观表 1,我国商法基本原则体系范式主要呈以下特点:(1)几乎所有学者均支持“促进交易便捷原则”和“保障交易安全原则”;(2)绝大多数学者支持“维护交易公平原则”;(3)超过一半学者支持“商事主体法定原则”;(4)1/3 左右学者支持“企业维持原则”;(5)仅 1/4 左右
6、学者支持“营业自由原则”“尊重交易自由原则”;(6)极个别学者支持营利性原则/确认和保护营利原则、诚实信用原则和社会责任原则。DOI:10.16255/ki.11-5117c.2023.0017第 21 卷第 2 期李建伟等:民法典背景下商法基本原则体系的范式转型87 表 1商法基本原则的主要观点原则内容学者A 营利性原则B 确认和保护营利原则A 促进交易便捷原则B 效率原则保障交易安全原则维护交易公平原则A 商事主体法定原则B 强化商事组织原则企业维持原则营业自由原则尊重交易自由原则诚实信用原则充分尊重交易习惯和交易规则原则社会责任原则董安生等1无AA无无无无无无徐学鹿2无B-无无无无无王保
7、树3无BB-无-无无无覃有土4无AB-无无无无无赵旭东518-24无A-无-无范健6无A无A-无无无赵万一7-BAB-无无?无雷兴虎8BAA无-无无无无刘凯湘9BA无无无无无无施天涛1014-24无A无无无-无无宁金成11A?A?无无无-无无无无徐强胜12无AA无无无无李玉泉13无A无无?I0无无夏雅丽14无A无无无无无林敏15无AA无无无无无无傅鼎生16无?I1A无无无无无无无张秀全17无BB?I2-无无无无无官欣荣18无B?I3 A无无无无樊涛19无A无无无无无无无无张锋20无AA无无无无无无赵中孚21无A?I4无无无无无注:“”是指明确表述或指向的原则,其中个别原则使用 A 或 B 的不
8、同表述代替“”;“-”是指在某一原则内容下提及的原则或者作为理念提出;“无”是指该学者观点不包含该原则;“?”是指学者观点从支持到不支持,“?”是指学者观点从不支持到支持;“AB”或“BA”是指学者表述发生变化。?I0?I1?I2?I3?I4诚信原则同时包含提高交易效率和维护交易安全的内容。商事主体法定原则和促进交易便捷原则分别被表述为强化企业组织原则和提高经济效益原则。该学者编著的最新教材未编写商法基本原则,仅提及商法特殊性包括规制营利、组织法与行为法的结合、企业的促进与维持、交易便捷和安全,组织法方面实行严格主义如组织类型法定,行为法方面实行自由主义。交易公平原则同时包含平等交易原则和诚实
9、信用原则。交易公平原则被表述为公平竞争原则,除交易公平原则的内容外,同时包含诚实信用原则甚至平等原则的内容。自由被认定为商法的价值,而强化私法自治、经营自由、保护营利、加重责任、注重效率等被视作商法理念,商法经营自由被认为有别于商法中的私法自治,即肯定了营业自由和商事主体自治的意义并作为理念而非原则。交易便捷原则被表述为效益原则,又似乎同时指向营利性原则和交易便捷原则。该学者编著的最新教材中观点发生变化,商法基本原则包括促进交易迅捷原则、强化商事组织原则、维护交易安全原则以及维护交易公平原则,强化商事组织原则同时包含商事主体法定原则和企业维持原则的内容。尊重当事人意思自治被视作“促进交易简便、
10、迅捷原则”的一个方面,营利性原则被表述为确认营利、保护营利原则。交易公平原则包含诚实信用原则的内容。其原本主张一原则说,即营利性原则,但在最新著作中认为商法基本原则包括保障交易安全原则和促进交易便捷原则,其他原则均是基于此两项衍生而来,交易行为自由化是促进交易便捷原则的一个方面。营业自由原则被表述为依法自由行使权利原则,商法基本原则还包括公共利益原则和公序良俗原则;但明确具有商法特色的是保障交易便捷原则和维护交易安全原则。学者另提出交易确定原则,不单独讨论。强化商事主体原则以商事主体法定原则为主,但同时包含企业维持原则的内容。促进权利互惠原则同时指向交易平等、诚实信用以及自愿公平。促进交易便捷
11、原则被拆分为鼓励交易原则和保障交易便捷原则,营业自由原则被表述为依法自由行使权利原则;此外学者又提出讨论较少的合法原则、公序良俗原则并未列入表格。88 北京联合大学学报(人文社会科学版)2023 年 3 月总体上,传统商法基本原则体系范式表现出内生型特征,追求商法内在属性的高度抽象与概括。首先是“一原则说”,以“营利性原则”作为唯一商法基本原则是最极端的内生型原则体系做法,该观点以效力是否贯穿商法全部规范为主要标准,将营利性原则作为唯一准则,维护交易安全原则、促进交易效率原则和商主体法定原则等作为营利性原则派生的规则。22“三原则说”主张“交易自由”“交易诚信”“交易公平”原则23,以交易这一
12、商法元素为核心,各原则具体内容的确定仍需与民法区分或者结合商法特点,实质也是“一原则说”。一原则说的营利性原则完美契合了商人营利这一商法终极价值,最能彰显商法的独立特征。24但其抽象程度最高,无法为商事立法直接提供有效指导,司法价值有限。也有学者将其表述为确认和保护营利原则,这又使得其抽象性程度与效率、安全、公平等价值特性方面有较大差异而易被忽视。其次是“多原则说”,共识程度最高的是“促进交易便捷原则”和“保障交易安全原则”,有学者甚至仅支持该两项25;共识程度较高却饱受质疑的是“维护交易公平原则”,有别于民法公平优先,商法被认为是效益优先26;共识程度同样较高的“商事主体法定原则”和“企业维
13、持原则”则被认为是商主体法基本原则;而具有一定共识的“营业自由原则”和“尊重交易自由原则”,前者主要是涉及开展经营活动前的市场准入,后者则主要是关乎企业全部经营过程。最后是极个别学者主张的“充分尊重交易习惯和交易规则原则”“诚信原则”以及“社会责任原则”。前一项原则多单独在商法法源部分展开讨论,加之与民法基本原则的内涵、特征等存在较大差异,其较少被视作基本原则;后两项原则由于其民商差异尚不明显或者说商特性不突出同样较少被主张。(二)内生型商法基本原则体系范式的主要特征有学者主张商法价值、理念与原则均是概括性条款,法律价值处于最高位阶,法律理念是法律价值的具体表现形式,法律原则是法律理念的表现形
14、式和载体,但三者界限并不明晰,法律价值和法律理念根据具体情况都有可能成为法律原则。2763-64价值、理念、原则存在互通性,范式选择取决于立法建构之设计和需要,商法价值、理念、原则一定程度的差异并不妨碍其成为基本原则,而外观主义等商法原则被排除在基本原则体系之外,主要原因是其已经被安全原则所吸收。因此有必要从形式上对商法基本原则进行一定程度的层级建构,以更直观地发现商法基本原则体系范式的特性:(1)第一位阶原则 商法根本价值:营利性原则,从商法整体视角宜称为效益原则,其有别于效率理念。28至于确认和保护营利原则,其功能定位和范围均要小于营利性原则和效益原则。(2)第二位阶原则 多元价值/理念:
15、促进交易效率原则(主要包括但不限于促进交易便捷原则)、保障交易安全原则以及维护交易公平原则。同时还包括诚实信用原则、合法原则、社会责任原则以及充分尊重交易习惯和交易规则原则等。(3)第三位阶原则 商事理念/具体原则:商事主体法定原则、企业维持原则、商事交易自由原则29、促进交易便捷原则、公示主义(原则)、强制主义(原则)、外观原则、商事加重责任原则(严格责任原则)30以及确认和保护营利原则。不难发现,传统范式商法基本原则更多停留在第一、二位阶,尤其是第二位阶的商法原则与民法基本原则表述存在较强相似性,进而多被认为能体现商法价值,此处逻辑在于:“与民法基本原则的相似性”和“体现商法价值”作为确立
16、标准。传统商法基本原则在“民商法区分”这一语境、逻辑下所体现的“基本原则”所真正期待的“商”特性有余而“商法”特性不足。这从以下确定商法基本原则的标准/因素中可窥一斑。“确定我国商法的基本原则应综合考虑以下 8个因素:(1)商事立法的指导思想;(2)国外成功的立法经验;(3)商事活动运营的基本规律;(4)繁荣我国社会主义市场经济的客观需要;(5)准则的根本性;(6)效力贯彻的始终性;(7)内容的特有性;(8)对立法、司法活动的普遍指导意义。”31“商法基本原则,是指集中体现商法的性质和宗旨,对商事法律关系具有普遍适用意义与司法指导意义,对统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律规则。”2789“商法的基本原则是指反映商法的本质、体现商法的基本精神和根本价值、对商事立法和司法起指导作用的原理和准则。”519“法律交易自由作为实现效率的手段,宜放置在第三位阶,其亦有别于宪法上的自由。第 21 卷第 2 期李建伟等:民法典背景下商法基本原则体系的范式转型89 原则是立法的准则、行为的准则和司法的准则,应当贯彻法律的始终,并应当具有非规范性、不确定性、衡平性、强行性、强制补充性等特点。”32整