1、律师理论与实务2023 年第 09 期 法制博览 90 民法典 抵押物转让新规的理解与适用兼议抵押权人的法律风险防控黄奕新 林男泽北京大成（福州）律师事务所，福建 福州 350004摘要：民法典第四百零六条关于“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”之规定，符合抵押权的特性，回应了社会对于促进抵押物流转、改善营商环境、激发市场活力的需要，但是也在一定程度上弱化了抵押权人对抵押财产的控制力，这就导致了在发生抵押人未履行及时通知义务、抵押财产在转让过程中发生价值贬损、第三人属于能够阻却抵押权追及效力的买受人等情形时，抵押权人处于非常被动的境地。但是仍然存在一些具备可操作性的风险预防措施，例如抵押权人可
2、以通过特别约定的方式，要求抵押人在未履行义务时承担更重的违约责任；及时将禁止或限制转让的特别约定进行登记等。关键词：民法典；抵押财产转让；追及力一、民法典允许抵押财产转让的重要性和意义（一）实现物尽其用、优化营商环境抵押人设立抵押所出让的仅仅是这些财产的交换价值，并且此种交换价值的产生是一种或然责任，对抵押财产转让设置的各种限制实际上是在变相限制抵押人的处分权。但是民法典新规将抵押权从抵押权人的强力控制中解放出来，实现抵押财产的自由流转。允许抵押财产的自由转让能够实现抵押财产的全部价值，激发营商环境的活力，鼓励市场交易，实现物尽其用。1（二）强化抵押权追及效力所发挥的作用抵押权的效力不因发生抵
3、押财产转让而受到影响，这突出了抵押权的追及效力。在民法典颁行之前，我国的民事法律规范一直采取限制甚至是禁止抵押物转让的态度，一方面是由于立法者更多的是从时代背景的角度，给予抵押权人更周延的保护，另一方面也是因为立法者忽略了抵押权的追及效力所能发挥的作用。在抵押物流转过程中，正是抵押权的追及效力才使得抵押权人始终能够在法定和约定条件下行使权利。（三）灵活应用登记公示制度最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释（以下简称民法典担保制度解释）第四十三条规定，抵押权人有权依法申请登记机关将其与抵押人之间关于禁止或者限制抵押财产转让的约定进行公示登记。鉴于民法典新规已经相对地弱化了抵押
4、权人对抵押物的强控制力，民法典担保制度解释的此条规定则意在帮助平衡抵押权人与抵押人之间的权利义务关系。目前，各地登记机构也已经配合民法典的有关规定，在实务中增加了此项登记服务。将当事人之间的特殊约定以登记的形式实现公示，使得潜在的交易第三人能够知悉，更有利于交易效率提升，减少纠纷的产生。二、民法典允许抵押财产转让后抵押权人面临的法律风险虽然民法典的规定着重强调了抵押权的追及效力，并通过对登记制度的完善来弥补可能产生的法律漏洞，但对于抵押权人来说仍然存在众多隐藏的法律风险。（一）抵押人未履行及时通知义务虽然，民法典第四百零六条第二款已经明确要求抵押人在发生抵押财产转让时应当履行及时通知抵押权人的
5、义务，但是却没有规定抵押人未履行义务所产生的法律后果。况且，在债法体系中，通知义务往往被认定为是附随义务，即便违反此条规定，亦不导致抵押财产转让合同当然无效。因此在司法实践中，抵押物往往在抵押权人不知情的状态下发生流转，抵押人可能基于种种理由不履行其通知义务。例如，抵押人可能认为，表面上看，抵押物的转让并不涉及抵押权人，因此没有通知的必要；或是抵押人完全不了解法律的规定，因此未通知；又或是抵押人主观上故意不通知抵押权人。但是不管是出于什么原因，抵押权人想要获知抵押财产的转让情况，很大程度上只能依 法制博览 2023 年第 09 期 91 律师理论与实务靠抵押人积极主动地通知，而这对于抵押权人而
6、言是完全不可控的。（二）转让造成抵押财产价值减损根据原物权法第一百九十一条的规定，抵押人转让抵押财产不仅需要征得抵押权人的同意，还应当将转让所得价款提前清偿或提存。故在原物权法规定之下，抵押权人完全可以控制抵押财产转让的最终成交金额，确保自身利益不在此转让过程中受损。与此相反，在民法典新规之下，抵押权人不仅丧失了对抵押物转让的“许可权”，同时也丧失了对于转让成交金额的控制权。这就意味着，在抵押财产的成交价格不可控，且不可提前清偿或提存的情况下，抓住抵押财产的本身价值对抵押权人来说更加有利。但是，实践中存在一些情形，往往会导致抵押财产因转让本身而造成价值贬损，常见情形之一就是由于改变抵押财产用途
7、而导致抵押财产加速损耗，最终造成大幅度贬值。有鉴于此，民法典已经规定，抵押权人有权主张以抵押物转让所得提前清偿或提存。但是需要注意的是，抵押权人行权的重要前提是能够证明可能损害抵押权的情形确实存在。（三）抵押财产为善意第三人取得根据民法典第四百零三条的规定，动产抵押未经登记，不得对抗善意第三人。此条为一般动产抵押权的阻断规则。由于动产抵押权的设立不以登记公示为必要条件，第三人并不总能通过登记机构来获知抵押动产的权利负担情况，此时，由于抵押动产没有进行登记，即可推定第三人为善意，其通过交付即完成抵押财产的受让，进而实现抵押财产的物权变动。而根据民法典第四百零六条的规定，抵押权人可以通过事先约定的
8、方式，限制抵押财产的转让，但若此项禁转约定未进行登记，那么依据区分原则，此种约定也仅能在当事人之间产生约束力，并不能产生对抗外部善意第三人的效力。抵押权人依旧不能与善意第三人相抗衡，此时抵押动产的受让人仍将无负担地取得抵押物的所有权，而抵押权人只能依据抵押合同，要求抵押人承担违约转让责任。（四）抵押动产为正常经营活动中的买受人取得根据原物权法第一百八十九条第二款的规定，只有在动产浮动抵押中，正常经营活动中的买受人才受到特别的保护。但是民法典已经作出新规，将此项规则扩张适用于所有的动产抵押情形。2此项规定的考量在于，在日常生活中，苛求所有动产交易的买受人都要查阅交易标的物的登记信息并不合理，不仅
9、不符合交易习惯、徒增交易成本，还会损害交易效率、违背交易主体的合理商业预期。3三、实践中可行的风险防控措施基于民法典及民法典担保制度解释的规定，笔者针对前述可能危及抵押权人行权的情形提出以下几点建议，可供抵押权人作风险防控参考适用：（一）将禁止或限制转让抵押财产的约定进行登记针对司法实践中出现的不同情形，以有无禁转约定及禁转登记为条件，笔者总结了民法典及民法典担保制度解释所规定的因抵押财产转让可能产生的几种法律后果（见表 1）。表 1 在不同条件下，抵押财产转让产生的法律后果以 民法典 及 民法典担保制度解释 为依据有无禁转约定有无禁转登记抵押财产转让合同的效力受让人能否取得物权（已完成交付或
10、登记）抵押合同项下抵押人是否产生违约责任无/有效能不产生有无有效能，除非有证据证明受让人知道产生有有有效不能，除非受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭或受让人是正常经营活动中的买受人产生可见，从既有法律规定的角度来说，最直接、有效地起到防范抵押财产转让中出现的众多法律风险的作用的方法，就是将禁止或限制抵押财产转让的约定依法进行登记。通过公示，能够大大减轻抵押权人可能需要承担的举证证明抵押人为恶意的法律责任，使得抵押权人在法律既有的框架内获得最大程度的保护，避免大部分的隐藏法律风险。此外，鉴于目前的法律规范在客观上造成了抵押权人可能出现的行权困难情形，抵押权人应当加强对抵押财产情况的跟踪了解，
11、提高对法律风险的敏锐度，针对可能出现的风险情况提前做好预案，注意存证，以备不时之需。（二）利用抵押合同或主合同条款事先防范风险基于抵押合同的法律关系，抵押权人完全可以事先在抵押合同中约定，要求抵押人承担其在未履行及时通知义务时应当承担的更重的违约责任，包括但不限于约定高额的违约金。甚至，抵押权人也可以在主债权债务合同中约定，因抵押律师理论与实务2023 年第 09 期 法制博览 92 权人未履行及时通知义务的，主债务视为提前到期，抵押权人有权即刻对抵押物行使权利。此外，如果因为抵押人未及时通知，造成抵押权人行权不及时，导致抵押财产的进一步毁损灭失或价值贬损等损害情形的，抵押权人也可以在抵押合同
12、中约定，由抵押人就造成的该部分损失承担赔偿责任。（三）根据实际情况选择就抵押财产或转让款行使权利根据民法典第四百零六条第二款的规定：“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”该条款中的“可以”二字为抵押权人的行权对象和方式留下选择的余地。抵押权人完全可以在抵押合同中约定，如果存在损害抵押权的可能，抵押权人依旧“可以”选择就抵押财产本身行使权利，而无须适用该条规定。这就给予了抵押权人根据实际情况选择权益保护方式的充分空间。事实上，不论是出让人还是受让人，在交易前都会从理性经济人的角度对标的物进行整体价值评估，并形成自己内心的报
13、价。标的物本身存在的权利负担或者质量瑕疵都将大大影响最终成交的价款总额。虽然抵押权是一种或然性的权利，但毕竟抵押财产存在为抵押权所追及的可能性，因此其转让价往往都会低于市场的正常估价，这最终导致的局面就是抵押权人即使行权也很难获得最大限度的清偿。相反地，如果抵押财产的转让以抵押权人行权为前提，即该权利行使过后的抵押财产上不再有担保权利的附着，那么抵押财产本身的价值更可能在交易中获得体现，其成交的金额相对地也会比在抵押人控制下的抵押财产转让的交易金额更高。那么此时根据实际情况去选择行权的对象则对债权人更有利。当然，如果抵押财产本身已经存在价值贬损的情形，不立即行权可能造成更大的损失，那么从保证抵
14、押财产迅速流转、减少抵押权实现的费用的角度来说，抵押权人选择就交易所得价款行权将更有利于保护自身权益。而在抵押权的追及效力能够正常发挥作用的情况下，如果能确保抵押财产的市场估价足以囊括其所担保的债权额，那么抵押权人就可以直接适用追及力规则来实现对抵押财产的优先受偿，根本不需要转而诉请转让所得价款。（四）约定抵押人以转让价款请求权为抵押权人设定权利质权在物权法理论中，当担保财产毁损灭失后，抵押人因此所获得的对价物不仅承继担保物权的地位，还具备担保物权的相应性质。即使发生了担保物毁损灭失的情形，担保物权的物上代位性仍然能够保证担保物毁损灭失后产生的对价物具有担保性质。在抵押财产转让中，民法典第四百
15、零六条规定的，抵押权人可能产生的对抵押物转让所得价款的请求权，也是抵押权物上代位性的体现。实际上，抵押人请求受让人支付抵押财产转让价款的请求权，在某种程度上与抵押物转让所得价款一样具备物上代位性。在民法典出台前，有学者就已经提出，应当通过立法将担保物权人的物上代位权明确为债权质权。司法实践落实的路径应为：抵押人所享有的代位物给付请求权是一种债权，担保物权人就此请求权所享有的应为根据法律规定直接产生的权利质权。4（五）仲裁或诉讼中快速化解纠纷的有效措施当已经发生抵押财产转让，抵押权人只能选择以仲裁或诉讼的方式行使抵押权时，抵押权人也完全有条件、有筹码可以与受让人协商涤除抵押财产上的抵押权，促进纠
16、纷的快速化解。尤其是当抵押财产系房屋时，对于受让人而言更为重要的是抵押财产本身。如果受让人将已完成交易的抵押财产拱手让出，其只能要求抵押人承担违约责任，抵押权人就抵押财产行权也并不一定能获得主债务的全部清偿。但如果允许受让人行使涤除权，代替债务人履行债务以涤除该抵押房产上的抵押权，其仍然能够要求债务人向其承担责任，并能根据民法典担保制度解释第四十三条第二款的规定，突破禁转登记所产生的公示效力，获得抵押房产的物权；而对于抵押权人而言，此时不仅能够快速化解纠纷，还能够最快地获得清偿，减少行权支出，防止损失扩大。5故当抵押财产系房产时，抵押权人可以选择加强与受让人的沟通协商，如果能够促使其行使涤除权，那么主债务便也能获得快速的清偿。参考文献1 中国东方资产管理股份有限公司湖南省分公司课题组，苏宁 民法典担保新规视角下金融资产管理公司不良资产业务的法律风险分析以抵押财产转让及差额补足为例 J 金融经济，2021（7）：57-652 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组中华人民共和国民法典 物权编理解与适用：下M 北京：人民法院出版社，2020：10823 高圣平 民法典动产担保权登记对抗规则