1、 清华法学 Tsinghua University Law Journal Vol.17,No.1(2023)可罚性等价的解决路径 立足于制裁规范的分析张 晓 媛 目 次一、问题的提出二、“可罚性等价”的内涵界定三、可罚性等价的解决路径():承认容许的类推四、可罚性等价的解决路径():否定类推五、应当从制裁规范视角来解决罪刑法定问题六、结语摘 要 等价性应当区分“可罚性等价”与“行为等价”两种不同的内涵,两者在义务关联性上有所区别。可罚性等价关注不纯正不作为犯的罪刑法定疑问,先于义务根据的讨论,不能被用来限定作为义务的产生根据。在可罚性等价的解决路径中,现有学界关于“承认容许类推的立法路径”以
2、及“诉诸存在构造的因果力解释路径”都是不可取的,应当以对“行为”的文义理解为基础,进一步往前推进,诉诸规范构造的尝试,否定类推。进而在明晰行为规范、制裁规范的体系位置的前提下,以强调可罚性判断的制裁规范为着力点,区分“行为准则意义上”和“制裁规范意义上”这两种不同内涵的禁止规范,解决不纯正不作为犯的规范争论和犯罪构成本质问题。关键词 不作为犯 等价性 罪刑法定 制裁规范 义务根据一、问题的提出在不纯正不作为犯中,等价性和义务根据是处罚不纯正不作为犯的伴生理论,两相比较,作为义务是一个受到较多关注的问题,而对等价性的研究却显得较为分散,没有像义务根据理论那样受到足够的重视。在我国的司法实践中,法
3、院对不纯正不作为犯的认定,往往会回避或731南京航空航天大学法律系助理教授,法学博士。者绕过刑事立法中关于不纯正不作为犯的立法缺失问题,直接由“作为义务的认定”加上“作为可能性和没有履行义务的行为认定”来肯定不纯正不作为犯的处罚。例如,在备受关注的快播公司传播淫秽物品牟利案中,法院在不作为的认定部分,从快播公司有义务、有能力阻止而不阻止的角度,来肯定不作为形式的传播淫秽物品牟利罪的成立。1 因为在这三个要素中,“作为义务的认定”相对困难一些,容易引起争议,所以法院更多地将重心聚焦于作为义务的有无上,并且在得出肯定回答之后,通常就会笼统地认定因果关系和犯罪的成立。亦即,将不纯正不作为犯的可罚性聚
4、焦于“作为义务的有无、作为可能性的有无、不履行义务行为的有无”这三个要素上,2 很少在犯罪成立与否的意义上考虑等价性;将重心过多地放在作为义务的有无上,而忽视不纯正不作为犯的处罚本身所带有的罪刑法定疑问。虽然在司法实践中也有适用等价性的场合,但是这种场合通常局限于此罪与彼罪的区分意义上,适用范围相对狭窄,主要体现在遗弃罪和不作为的故意杀人的区分,以及交通肇事罪中的“逃逸致人死亡”与不作为的故意杀人罪的区分方面。这种意义上的等价性其实已经超出罪刑法定(可罚性等价)的讨论范围,直接进入到下文所指的行为等价范畴了。笔者认为,我国司法实践对不纯正不作为犯的处罚是基于处罚必要性的实质考虑,这种做法虽然会
5、面临法律没有明文规定的罪刑法定疑问,但却有利于法益的周延性保护,所以笔者并不会对司法实践的入罪化倾向提出反对,也不像部分学者所主张的那样直接否定对不纯正不作为犯的处罚。3 而是想要强调,在理论的应然层面上,为司法实践中处罚不纯正不作为犯的实然做法提供理论支撑。在刑法没有明文规定处罚不纯正不作为犯的前提下,回答如何在解释论上解决不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的紧张关系,如何解决不纯正不作为犯与作为犯在刑法评价上的等价问题。对此,我国的现有刑法理论虽然也注意到了不纯正不作为犯与作为犯之间的等价问题,但却过多地关注其与作为义务之间的关系,要么将等价性融入实质义务论的考虑之中,4 要么在形式义务论之
6、外额外地要求等价性判断 5。这其实是在肯定“不作为”这种行为形态具备可罚性之后所要进一步讨论和筛选的“哪些不作为可以与作为相等价的问题”,前者属于“可罚性等价”的问题,后者则属于“行为等价”的讨论范畴。所以,从可罚性等价的本身探讨而言,我国现有的刑法理论往往局限于行为规范上的笼统讨论,以“不纯正不作为犯既违反了禁止规范,又违反了命令规范”的理由来解释不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的疑问,甚至认为831清华法学 2023 年第 1 期 1 2 3 4 5 参见快播公司传播淫秽物品牟利案,北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第 512 号刑事判决书;深圳市快播科技有限公司、王欣等传播淫秽物品
7、牟利,吴铭上诉案,北京市第一中级人民法院(2016)京 01 刑终字第 592 号刑事裁定书。这也是我国传统刑法理论对不纯正不作为犯的认定逻辑。参见高铭暄、马克昌主编:刑法学(第10 版),北京大学出版社 2022 年版,第 63 页。参见高艳东:不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起,载 中外法学 2017 年第 1 期,第 75-80 页。参见黎宏:排他支配设定:不真正不作为犯论的困境与出路,载 中外法学 2014 年第 6 期,第 1582 页;张明楷:刑法学(第 6 版),法律出版社 2021 年版,第 207 页。参见何荣功:不真正不作为犯的构造与等价值的判断,载 法学评论 2010
8、 年第 1 期,第 110-111 页。禁止规范与命令规范之间可以相互转换。6 但是,禁止规范、命令规范是在行为规范内部的相对立规范,为何能够在不纯正不作为犯中被同时违反呢?乃至两者之间能够相互转换呢?有些学者在回避“禁止规范与命令规范的争论”的基础上,以杀人罪的构成要件为例,提炼出二者的上位规范是“尊重人的生命”,认为其既可以作为形式来违反,也可以不作为形式来违反,7 这种解释方式的背后原理又是如何?止步于此的解释方式真的能够解决不纯正不作为犯的罪刑法定疑问吗?下文中,笔者将在区分可罚性等价与行为等价的基础之上,以国内外刑法学界关于可罚性等价的切入视角为素材,分析不同解决路径的合理与否,并从
9、制裁规范的视角来对上述问题做出回答。二、“可罚性等价”的内涵界定等价性可以区分为“可罚性等价”和“行为等价”两种不同的内涵和使用语境,这是在展开等价性的理论探讨之前首先需要在认识论上予以把握的。因为等价性理论在提起之初即是为了调和不纯正不作为犯与罪刑法定原则的冲突问题,后来随着义务根据理论的不断发展,等价性与作为义务之间日益呈现出交织现象,所以等价性的功能也逐渐发展为“限定不真正不作为犯的处罚范围”8。甚至还有学者直接否定了等价理论的存在意义,认为不纯正不作为犯与作为犯之间无法实现等价。对此,笔者认为,在等价性的功能转变以及肯否之争中,等价性的基本内涵其实也发生了改变。不同学者往往在潜意识里使
10、用了不同内涵的等价性,并以自己所持的等价内涵来反驳或者回应其他学者的等价理论,这使双方都无法在同一个层面上实现真正的对话和交流。而这一现象却是很少为学界所认知的,因此在对等价性的相关问题展开讨论之前,首先应当在“可罚性等价”与“行为等价”这两种不同的意义上来认识等价性。细言之,“可罚性的等价”是指,在构成要件之外来讨论“不作为”这种行为形态是否可罚的问题,关注不纯正不作为犯与罪刑法定原则的禁止类推要求之间的协调问题。以 刑法第 232 条的故意杀人罪为例,可罚性等价的关注焦点在于,对面临死亡危险的他人的不救助行为,能否以 刑法 第 232 条进行规制,以故意杀人罪论处。因为刑法中没有关于处罚“
11、不作为”的一般规定,通常认为,除了纯正不作为犯以外,刑法条文一般是以“作为”为原型设计的,所以对于能够防止法益侵害而不去防止的“不作为”能否以同一条文进行处罚,就成为问题。例如,对母亲不给婴儿喂奶导致其饿死的情形,首先要回答的就是,母亲的不授乳行为能否被纳入到刑法的评价范围之内。在此需要注意的是,这里所讨论的刑法评价问题仍然只停留在“不作为形态是否可罚”的层面,还没有进入到甄选“哪些不作为可以处罚”的层面。前者涉及罪刑法定的禁止类推问题,在构成要件之外予以讨论,属于可罚性等价的讨论范畴;后者则涉及罪刑法定的明确性问题,是在整体肯定“不作为”这种行为形态具备可罚性之后,进一步在构成要件之中追问“
12、哪些不931张晓媛:可罚性等价的解决路径 6 7 8 参见陈兴良:作为义务:从形式的义务论到实质的义务论,载 国家检察官学院学报 2010 年第 3 期,第 74 页;周光权:刑法总论(第 4 版),中国人民大学出版社 2021 年版,第 105 页。参见同前注 4,张明楷书,第 195 页。同前注 5,何荣功文,第 106 页。作为可以与作为适用同一个刑法条文进行处罚”的行为等价问题。对于两者,要注意其在义务关联性上的区分。亦即,可罚性等价是一个先于义务根据问题的讨论,只有在确定不作为这种行为形态具备可罚性之后,才能够进一步去探讨“哪些不作为可以与作为适用同一个刑法条文进行处罚”“谁负有防止
13、结果发生的义务”的保证人地位问题。现有理论在分析不纯正不作为犯的发展历程,尤其是“因果关系说 违法性说 保证人说”这三个阶段的时候,往往以作为义务的体系定位为参照,认为它代表了作为义务从“构成要件中的因果关系问题 到违法性问题 再到构成要件中的不成文要素问题”的不同发展历程。这虽然把握住了三种学说之间的主要对立问题,但却忽视了“可罚性等价”在其中所发挥的引领作用。因此,在回答等价性与义务根据之间的关系问题时,不能笼统地以“等价性”一词予以概括,而要在区分“可罚性等价”和“行为等价”的不同内涵的基础上,对两者与义务根据之间的关系分别予以讨论。其中,“可罚性等价”先于义务根据的讨论,不能被用来限定
14、作为义务的产生根据;“行为等价”则与义务根据之间具有紧密的关联性,能够对义务根据产生形塑功能。不能将两个层次的等价性问题相混淆,用可罚性等价来指导作为义务的产生根据。但从学界的现有研究来看,多数学者都是在与作为义务相关联的意义来讨论等价性(行为等价),对它的过多关注也就相应造成了对可罚性等价的忽视,甚至因为对等价内涵的笼统使用问题而导致其观点本身的立论不足。例如,在我国,虽然有部分学者指出应当从等价性的角度来解决不纯正不作为犯的罪刑法定疑问,但却混淆了不纯正不作为犯的义务根据与处罚根据问题,在处罚根据的讨论中糅合了作为义务的产生根据;9 甚至在重塑等价性的构造时,将其与排他性要件联系起来,认为
15、应当从结果原因支配和排他性支配的双层结构来判断等价性。10这其实已经落入到行为等价的讨论范围,将不纯正不作为犯的可罚性问题偷换为作为义务的产生根据问题。另外,还有学者在对义务根据的各种学说进行评述时强调,“对保证人的根据问题的回答,在逻辑上不应当再绕回到等价问题之中。如果在解决根据问题的时候,又绕回到等价问题上面,把确立保证人地位的根据,当作是不作为与作为等价的原因,这就混淆了等价问题与根据问题”。11对此,笔者认为,应当将该论者强调的“等价性和义务根据是两个不同层次的问题,不能将两者混淆”的命题限制在可罚性等价的意义上;否则,如果将行为等价的内容也纳入到其所主张的等价概念之中,那么在“行为等
16、价与作为义务的关系”本身就存在诸多争议的情况下,其所主张的“不能混淆等价问题(行为等价)与根据问题”就难免会有立论不足的嫌疑。综上而言,在不纯正不作为犯的理论探讨中,应当在区分可罚性等价与行为等价的基础上,对可罚性等价给予足够的重视,探求可罚性等价的合理解决路径。而不能像部分学者所主张的那样,以 德国刑法典 第 13 条的语境为基准,关注行为等价,进而主张我国学者“时而在不作为犯可罚性层面,时而又在要件解释层面论及等价性”是理论移植过程中的谬误。12纵观学界的现有研究,关于可罚性等价的解决路径,不同国家之间存在着立法论与解释论的不同解决041清华法学 2023 年第 1 期 9 101112参见邓毅丞:不真正不作为犯中的事实支配原理,载 湖湘法学评论 2022 年第2 期,第91-92 页。参见邓毅丞:不真正不作为犯的排他性要件:理论勘误与功能重塑,载 政治与法律 2022 年第 7 期,第 141-143 页。车浩:保证人地位的实质根据,载公益信托东吴法学基金编:不作为犯的现况与难题,(台湾地区)元照出版有限公司 2015 年版,第 206 页。参见张梓弦:不作为犯等价性要件的学理检