1、拒不交出、处置错误汇款行为的刑法规制姚沅辰*摘 要 尽管民法和刑法对错误汇款案件的关注重点不同，但刑法对该类案件的讨论不应忽视民法上的权利归属及权利变动规则。刑法学在该类案件中所争议的核心问题有二：收款人单纯拒不交出汇款的行为是否构成侵占罪？收款人在拒不交出汇款的基础上取款、转账的行为是否另行构成诈骗罪或盗窃罪？该类案件中，存款债权仍归属于汇款人，但收款人准占有着存款债权，且“存款债权所指向的现金”这一概念并无实际意义。收款人“拒不交出”的行为构成对存款债权的侵占；收款人后续的取款、转账行为不应被另行评价为诈骗行为或三角诈骗行为。关键词 错误汇款 存款债权 占有 侵占罪 诈骗罪一、前提界定错误
2、汇款是一个在民法和刑法中都备受关注的问题，其典型情形为：A（汇款*姚沅辰，中国政法大学刑事司法学院 2019 级刑法学专业硕士研究生。260 论文人）欲以银行转账的方式汇给 B100 万元，但因 A 操作失误，输错了 B 的银行卡号，故 100 万元汇至 C（收款人）的账户。虽然民法学界和刑法学界都对这一问题进行了一定程度的探讨，但二者重点不同，民法学界的讨论重点在于，在肯定 A对 C 拥有不当得利请求权的情况下，A 对 C 是否拥有物权请求权或其他足以依据民事诉讼法第 227 条提起执行异议之诉、排除强制执行的实体权利。又因为当前民法学界针对货币物权归属的通说仍为“占有即所有”规则，所以其对
3、“错误汇款”的讨论则集中于前述“占有即所有”规则的例外情形。举例而言，司法实践中反复出现并被民法学者反复讨论的典型案情为：D 本欲汇款至 E 的账户，但因 D方工作人员失误而汇至 F 的账户，同时，F 的账户已被冻结，此时，D 可否主张自己拥有排除强制执行的实体权利？与民法学更关注错误汇款情形下的权利复归问题相反，刑法学则更关注收款人处置错误汇款行为的定性问题，其主要争议之处有二：第一，若收款人单纯拒不交出汇款，是否成立侵占罪？第二，若收款人发觉错误汇款之后，将其取出或转账，则这一行为是否另行构成诈骗罪或者盗窃罪？例如，“乔乐住将 345200 元款项错汇至被告人卜军账户下，该 345200
4、元即处于卜军的占有及代为保管之下，卜军无权对该款项予以利用处分，却将该款项予以支取非法占为己有，乔乐住求助公安机关追回款项，卜军却采取回避、离家出走等方式拒不退还，数额巨大，卜军的行为已构成侵占罪，依法应予惩处”。该案中，法院仅认为卜军构成侵占罪，并未对卜军的取现行为另行评价为盗窃、诈骗罪。不难发现，刑法学界对前述公报案例置若罔闻之原因在于，在收款人账户被冻结的情况下，收款人并无实际支配账户内资金的权限和可能性，故而也就缺乏针对该资金成立任何犯罪的可能性。参见“河南省金博土地开发有限公司与刘玉荣及第三人河南元恒建设集团有限公司案外人执行异议之诉案”，最高人民法院（2017）最高法民申 322
5、号民事裁定书。该裁定书亦被选进最高人民法院 2018 年第 2 期公报案例。民法学界对该案例及类似案例的讨论参见其木提：错误转账付款返还请求权的救济路径兼评最高人民法院（2017）最高法民申 322 号民事裁定书，法学2020年第 2 期；谷昔伟：特殊类型错误汇款返还请求权性质之理论重构，甘肃政法学院学报2020年第 2 期。本文所称“单纯拒不交出错误汇款”，是指收款人虽然以不法所有的意图占有、拒不交出错误汇款，但尚无任何对该款项进行取款、转账的行为。参见张明楷：领取无正当原因汇款的行为性质，法学2020 年第 11 期；刘宪权、周光营：对取得错误汇款行为定性再思考，检察日报2019 年 6
6、月 1 日；陈洪兵：中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析，当代法学2013 年第 5 期；李强：日本刑法中的“存款的占有”：现状、借鉴与启示，清华法学2010 年第 4 期。参见“乔乐住诉卜军、许淑娟侵占案”，长葛市人民法院（2014）长刑初字第 00029 号一审刑事判决书。拒不交出、处置错误汇款行为的刑法规制 261尽管民刑法对错误汇款的关注重点不同，但背后涉及的一些理论问题则是相通的。例如，既然侵占罪是变占有为所有的犯罪，那么若想讨论“单纯拒不交出错误汇款”是否构成侵占罪，则必须明晰错误汇款人财物的归属问题。由此，存款债权以及存款债权所指向的现金的归属便成为二法共同关注的话题；此外，就
7、收款人后续对错误汇款的取款、转账行为（本文将二者合称为“处置行为”）是否另行构成盗窃罪或诈骗罪而言，则主要取决于收款人是否具备正当的取款权限，而这又绕不开收款人与银行在民法上的合同安排以及存款债权和存款债权指向现金的权利归属。由此，在不可能绕开民法上的理论和规则的前提下，如何既充分尊重民法理论又不至于违反刑法独立性便成为问题。然而，我国既有的理论在这两方面大都存在一定遗憾之处。一方面，一些理论忽视，或者说并未充分顾及民法上的权利变动和归属规则。例如，有学者认为，既然储户可以在未经银行任何实质性审查的前提下随时取款，那么对于储户而言，此时的银行不过是一个保险箱或者一种保管财物的手段而已。然而，这
8、一观点无视了存款合同在民法上作为“消费寄托合同”的性质，据此，存款行为本身就意味着储户将现金的所有权转移给银行，该观点系以生活经验替代法律逻辑（存款合同的性质笔者将于后文详细论述）。还有学者认为，“收款人占有着存款，只是由于不具有最终的实质性权利，其无权将所占有的存款作为所有者进行利用处分”。从该学者的表述来看，“实质性权利”所指涉的应为一种终局的、确定的权利。因为收款人对于汇款人负有不当得利返还义务，故而收款人仅是非终局地占有着存款，并不能对存款进行利用处分。在本文看来，该观点同样不必要地加剧了民刑法之间的割裂，既然在该学者看来，收款人占有存款债权并具有取款权限，那么只要权利人正当地行使权利
9、，无论这一权利是否是终局的，权利人的行为都不应构成犯罪。最后，还有学者从部门规 参见黎宏：论财产犯中的占有，中国法学2009 年第 1 期。陈洪兵：中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析，当代法学2013 年第 5 期。同上。此外，“实质性权利”这一概念的创制又实无必要，而且会得出与现行法体系不符的结论。例如，A 乘人之危而与 B 缔结显失公平的买卖合同，以 10 万元的价格买得市值 30 万元的汽车一辆。此时，因为 B 依据法律拥有撤销该合同的权利，故而依照该学者的观点，A 尽管名义上拥有了汽车的所有权，但并无对汽车的实质性权利，此时一旦 A 进行对汽车的利用、处分行为，依前述见解，则 A
10、成立遗失物侵占罪。而一旦 B 在除斥期间内不行使撤销权，则撤销权消灭，A 获得针对汽车的实质性权利，此时 A 又突然无罪。可是，无论依刑法理论还是司法实践，A 的上述行为均无构成侵占罪的余地，况且是否构成侵占罪全依 B 是否在除斥期间内行使撤销权的结论也难以为本文所接受。262 论文章出发，认为“部门规章否定了无正当原因的收款人取得存款债权和享有取款权利”。然而，该观点的不足之处在于，存款债权归根结底是民法上的权利，收款人能否取得该权利仍应依照民事法上有关“权利变动”之规则、理论加以说明。另一方面，同样有观点过于依附既有民法理论，从而得出了不可欲的结论。例如，我国有学者在论述收款人无罪说的理由
11、时说道：“存款适用占有即所有原则，存款由实际收款人占有，由此也由实际收款人所有。”可是，单纯用货币“占有即所有”规则来否定侵占罪的做法是不可欲的。例如，甲把自己的 10 万元现金交给乙代为保管，在甲走后，乙把这笔钱挥霍掉了。此案中，若坚持“占有即所有”规则，则乙的行为亦是正当的行使权利的行为。由此引申出的结论便是，除了封缄物之外，就现金而言不可能成立侵占罪，这一结论既不可欲、又不协调（侵占其他物则成立侵占罪，侵占具有更为普遍认可的价值的现金反而无罪）。更勿论“占有即所有”规则是为了保护财产流转的动态交易，而侵占罪则是为了保护财产的静态归属这一本质差异。因此，前述观点还有太过简单之嫌。因此，在已
12、有理论要么忽视、要么过度依附于民法规则和理论的状况下，寻找一种既与民法不冲突又不至于丧失刑法独立价值的路径对于错误汇款案件的准确定性便尤为重要。对错误汇款案件的探讨既不能忽视民法上有关存款债权及存款现金的权利归属和变动规则，又不能忽视刑法有关财产犯罪的构成要件和规范保护目的，换言之，应积极推进民法上的规则和理论与刑法教义学相兼容。二、法益归属与财产占有：存款债权在财产犯罪中明确财物归属和占有状况是正确认定构成要件的前提，例如，一旦认为收款人占有并且所有案涉财物，那么收款人拒不交出汇款的行为便无成立侵占罪的空间。而正如我国学者所言，“近年来，对于存款应从存款指向现金和存款债权两种不同意义上加以理
13、解，逐渐在学界达成共识”。本文亦遵循这一 张明楷：领取无正当原因汇款的行为性质，法学2020 年第 11 期。刘宪权、周光营：对取得错误汇款行为定性再思考，检察日报2019 年 6 月 1 日。实际上，“占有即所有”规则在民法学界也受到一定的质疑，参见孙鹏：金钱“占有即所有”原理批判及权利流转规则之重塑，法学研究2019 年第 5 期；朱晓喆：存款货币的权利归属与返还请求权反思民法上货币“占有即所有”法则的司法运用，法学研究2018 年第 2 期；其木提：货币所有权归属及其流转规则对“占有即所有”原则的质疑，法学2009 年第 11 期。钱叶六：存款占有的归属与财产犯罪的界限，中国法学2019
14、 年第 2 期。拒不交出、处置错误汇款行为的刑法规制 263路径来展开论述。（一）存款债权归属于汇款人因为存款债权源于存款合同，所以首先应该明确的便是存款合同的性质。我国民法典虽未将存款合同规定为典型合同之一，但一般认为，存款合同的性质属于消费寄托合同。台湾地区“民法”第 602 条对消费寄托合同做出了界定：“寄托物为代替物时，如约定寄托物之所有权移转于受寄人，并由受寄人以种类、品质、数量相同之物返还者，为消费寄托。”第 603 条规定：“寄托物为金钱时，推定其为消费寄托。”第 6031 条则对“寄托物为代替物且未约定其所有权移转于受寄人”这一情况做出了详细规定：“寄托物为代替物，如未约定其所
15、有权移转于受寄人者，受寄人得经寄托人同意，就其所受寄托之物与其自己或他寄托人同一种类、品质之寄托物混合保管，各寄托人依其所寄托之数量与混合保管数量之比例，共有混合保管物。受寄人依前项规定为混合保管者，得以同一种类、品质、数量之混合保管物返还于寄托人。”由此可知，存款债权的主要内容为，存款人在移转现金所有权于银行之后，要求银行以种类、品质、数量相同之现金返还的权利。而汇款，则属于典型的债权让与行为。这里还需要进一步区分“债权让与合同”与“债权让与”这一行为本身。鉴于我国民法体系不承认物权行为的无因性和独立性，在不考虑票据等例外情况下，债权让与合同这一原因行为若无效、被撤销，则债权让与不生效力，所
16、让与的债权自动复归于让与人。在明晰了存款债权的内容后，界定存款债权的归属和占有对于准确在刑法上定性拒不交出、处置错误汇款行为便是必不可少的。而这又要求考虑在错误汇款情形中存款债权让与合同的效力。如若让与合同有效，则收款人取得有效的存款债权；若让与合同自始不生效力（未成立），则收款人未取得有效的存款债权；若让与合同系可撤销合同，一旦汇款人行使撤销权，则收款人溯及既往地未取得有效的存款债权。这里需要额外补充两点：第一，之所以这一部分的叙述以民事法视角为主则是因为既往理论对存款债权归属的探讨或多或少具备着“想当然”的性质，而民法上无比精细的法律行为理论则可以弥补这一弊端。第二，因为债权这一概念本身是人们抽象思维的产物，其具有观念性、规范性的特征，故而债权的归属也是一个观念性、规范性的问题。因此，收款人可以对“存款债权”进行事实上的支配这一事实并不能当然推出“存款债权”归属于收款人。264 论文有关错误汇款后存款债权的归属，民法学界的理论学说如下：第一种学说为错误意思表示说。依据该说内容，汇款人可以意思表示错误为由撤销其对银行的支付指令，从而连带性地影响其他法律行为的效力。在撤销之后，虽然汇款