1、 年 月重庆邮电大学学报（社会科学版）第 卷第 期 （）：引用格式：赵长江，黄 成，周梦鸽论非法电子数据之排除 以电信网络诈骗犯罪为视角重庆邮电大学学报（社会科学版），（）：论非法电子数据之排除 以电信网络诈骗犯罪为视角赵长江，黄 成，周梦鸽（重庆邮电大学 网络空间安全与信息法学院，重庆）摘 要：电信网络诈骗犯罪中，合法性欠缺的电子数据难以被排除，其根源在于我国法律及司法解释对于非法电子数据的排除采取一种非常保守的态度，电子数据很难构成“非法证据”，一般只构成“瑕疵证据”并适用裁量排除。对电子数据的获取，司法解释未区分任意侦查与强制侦查，且有以技术手段模糊强制措施的不良倾向，这导致了排除的困难
2、。电子数据不应成为非法证据排除规则的例外，应参照实物证据设置两个层次的证据排除。对于严重违反程序以及侵犯基本权利所获取的电子数据，不允许补正和合理解释，应予以绝对排除；对于违反一般程序和技术规范所获取的瑕疵电子数据，应当适用裁量排除，并分别建立文书审查和技术审查这两种不同的裁量方式。关键词：非法证据排除；电子数据；绝对排除；裁量排除中图分类号：文献标识码：文章编号：（）随着信息网络社会的深入发展，电子数据目前已经广泛存在于司法实践中。据最高人民法院统计，全国范围内涉及电子数据案件已经接近，个别经济发达地区已有 以上案件涉及到电子数据问题。特别在电信网络诈骗犯罪中，电子数据已经成为定罪量刑的重要
3、且关键的证据。从目前司法实践强调的重点来看，电子数据在适用时主要考虑了真实性这一问题。但针对非法电子数据是否进行排除、即电子数据的合法性问题，现行司法解释采取了相当保守的态度，实践中甚至很少出现排除的案例。中华人民共和国反电信网络诈骗法（以下简称反电信网络诈骗法）也强调，打击电信网络诈骗应当坚持法治思维，而证据的正当性是关系到程序正当性的一收稿日期：修订日期：基金项目：最高人民检察院检察应用理论研究课题：网络犯罪惩治中的诉讼证明研究；重庆市人民检察院重点课题：涉众型网络犯罪取证困境与证明标准研究（）作者简介：赵长江，副教授，法学博士，硕士生导师，主要从事证据法、法律与信息技术研究，：；黄 成，
4、硕士研究生，主要从事电子数据取证研究；周梦鸽，硕士研究生，主要从事电子数据取证研究。个重要因素。因此，厘清电子数据取证所对应的侦查措施，构建电子数据合法性审查的相关制度，就成为电子数据取证走向正当化的重要问题。一、非法电子数据排除的现行规定非法证据是指违反法定程序，以非法方法获取的证据。基于非法证据排除规则设计的理念，无论是出于人权保障、正当程序还是遏制警察非法行为的目的，均是通过对取证措施及程序的评价与规范来实现的。反电信网络诈骗法第五条规定：“反电信网络诈骗工作应当依法进行，维护公民和组织的合法权益。”这和中华人民共和国刑事诉讼法（以下简称刑事诉讼法）权利保障理念一脉相承，也是非法证据排除
5、的根基之一。关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定（以下简称排除非法证据规定）基于实物证据和言词证据的分类，区分了“非法证据”与“瑕疵证据”，设置了绝对排除与裁量排除两种不同情形，这表明辨明证据分类与明晰取证措施是非法证据排除规则适用的前提。从理论上看，非法电子数据是非法证据中的一种，同样是违反法定程序所获取的，因此厘清电子数据的证据分类与取证措施，是适用非法证据排除规则的第一步。（一）电子数据及取证措施关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定（以下简称电子数据规定）将电子数据定义为“案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据”，同时将
6、言词证据排除出电子数据的范畴，规定“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据”。这表明我国司法解释将电子数据限制在“实物证据”这一范畴中。电子数据规定对于电子数据取证措施，使用了“电子数据的收集与提取”这样的技术术语，带来了强化技术思维而忽略法律规制的困惑。从法律角度看，电子数据取证可以采取两种措施：一种是常规的侦查措施，如对电子设备的搜查、扣押，所获取的一般是计算机、智能手机或其他电子设备中的静态电子数据；另一种是技术侦查措施，如监听、监控，所获取的一般是动态电子数据。对于第一类常规侦查措施，电子数据规定和公安机关办理刑事案件电子数据取证规
7、则（以下简称电子数据规则）规定了五种技术方法，具体包括：扣押封存原始存储介质、提取电子数据（包括现场提取和网络在线提取）、冻结电子数据、调取电子数据、打印拍照或录像，这五种方法在刑事诉讼法中对应的侦查措施是搜查、扣押、勘验、检查、冻结、调取。对于第二类技术侦查措施，一般认为包括两种方法，即通讯截收和监听、监控。但电子数据规定和电子数据规则对于这类措施，仅规定在网络远程勘验时才需严格批准。（二）非法电子数据排除的相关规定关于非法电子数据的排除，刑事诉讼法没有作出直接规定，仅规定了非法言词证据应当排除，对于非法实物证据中的“物证、书证”以“不符合法定程序”与“严重影响司法公正”为标准进行裁量排除，
8、但电子数据不属于这里的“物证、书证”。同样，排除非法证据规定也未提到电子数据。反电信网络诈骗法更多的是侧重于反电信网络诈骗的协调综合治理，不是针对司法审判中的专门法律问题进行规范，因此，未有较多关于取证程序方面的规定。最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释（以下简称刑诉法解释）第 条、第 条专门规定了电子数据的审查、适用规则，其中更多的是指导裁判者如何审查判断证据证明力；虽提及了要审查电子数据的“制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法”，但规定仅对获得的“时间、地点、方式等”不能合理解释时才可进行排除。电子数据规定第 条、第 条规定电子数据在不能确认真实性时不得作为
9、定案依据，但这是从真实性的角度对电子数据进行排除，与非法证据规则所关注的证据获取手段侵犯公民基本权利的程度是完全不同的问题。电子数据规定在第 条、第 条规定了如何对电子数据的合法性进行审查，但排除的情形都没有涉及对是否严重违反法定程序或者侵犯公民基本权利的判断，而是对程序瑕疵和技术瑕疵带来的裁量排除。二、电信网络诈骗犯罪视角下非法电子数据排除的实证观察（一）电子数据不构成“非法证据”笔者通过司法案例大数据对电信网络诈骗案件中非法电子数据的排除情况进行了检索分析。截至 年 月 日，在威科先行数据库中（：），案件类 型 选 择“刑事”，关键词选择“电子数据”“排除”，检索范围选择“裁判理由及依据”
10、，搜索模式选择“同段”，文书类型限定为“判决书”，设定电信网络诈骗的相关罪名为“诈骗罪”“信用卡诈骗罪”“妨碍信用卡管理罪”“侵犯公民个人信息罪”“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”“扰乱无线电通讯管理秩序罪”“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”，共检索出 个案件。通过检索发现，无一起案件认定其中的电子数据构成“非法证据”并予以排除。易延友也统计了一些地区对电子数据提出非法证据排除申请的案件，但结果均没有实际排除。从理论上看，电子数据具有言词证据和实物证据的双重属性，适用非法证据排除规则没有障碍，从法治国家的实践看也是如此；但从检索的判例看却一例都没有，其根本原因在于现行法律和司
11、法解释的规定。刑事诉讼法第 条规定了物证、书证的排除规则，但对于非法电子数据是否属于这里的“物证、书证”，并没有明示。排除非法证据规定也未提到电子数据，对实物证据的排除则与刑事诉讼法规定相同。根据我国立法习惯，对没有明确列举的情形不能推定存在，电子数据没有被列举，就不能当然推定其构成“非法证据”，这一观点也得到诸多学者的支持。董坤认为，我国刑事诉讼法对非法证据作了封闭规定并严格限制在五种类型内，采用暴力方法截取获得的电子数据、视听资料没有纳入排除非法证据规定 的规范对象。闵春雷也认为，现有的非法证据不包括电子数据，但应增加非法证据排除规则适用的证据种类，全面贯彻该规则的立法宗旨。杨宇冠也持同样
12、的观点，认为我国非法实物证据仅限于书证和物证。因此，从司法解释和司法实践看，电子数据不能适用非法证据排除的相关规定，无法在“不符合法定程序、可能严重影响司法公正”的情况下像物证和书证那样被排除。但从理论上看，此种做法既与立法宗旨、国际惯例相冲突，还会造成实践障碍。比如，违法搜查获得的匕首与手机中，匕首构成非法证据，而手机数据不构成，二者都是实物证据却呈现出不同的法律结果，这在逻辑上是混乱的。（二）电子数据可作为“瑕疵证据”适用裁量排除但难度较大笔者通过司法案例大数据对电信网络诈骗案件中瑕疵电子数据的排除情况进行了检索分析。截止到 年 月 日，在威科先行数据库中，案件类型选择“刑事”，关键词选择
13、“电子数据”“瑕疵”，检索范围选择“裁判理由及依据”，搜索模式选择“同段”，文书类型限定为“判决书”，设定电信网络诈骗的相关罪名为“诈骗罪”“信用卡诈骗罪”“妨碍信用卡管理罪”“侵犯公民个人信息罪”“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”“扰乱无线电通讯管理秩序罪”“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”，共检索出 电子数据规定第 条规定：“对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：（一）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人
14、（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。”第 条规定：“电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的；（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；（三）对电子数据的名称、类别、
15、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的。”个案件，其中律师的具体质证意见和法院的裁判观点如表 所示。表 瑕疵证据相关案例序号名称案号质证意见法院观点刘某某诈骗二审刑事判决书（）湘 刑终 号以腾讯公司微信数据光盘认定诈骗金额，存在瑕疵腾讯公司微信诈骗数据光盘，系公安机关在查办案件过程中，依法向第三方平台腾讯公司调取的电子数据，收集程序符合法律规定，并经法庭查证属实，可作为定案依据方某某、张某、高某某诈骗罪一审刑事判决书（）浙 刑初 号提取程序违法，未对原始存储介质进行封存，内部移送不规范对电脑、移动电话的扣押、封存及电子数据的提取确实存在部分瑕疵，但提取的电子数据内容经核实无异，且与被害人陈述及电
16、子交易信息记录的内容能基本相互印证，足以确认真实性，应予采信刘某某、李某某诈骗一审刑事判决书（）湘 刑初 号电子证据没有封存，证据采集过程有瑕疵所有微信交易明细系由公安机关向第三方平台调取，可以作为书证使用。结合已收集的被害人陈述、被告人供述以及交易流水，可以证实被害人人数及诈骗资金数额，无须对所有被害人逐一查证詹某某等诈骗罪、偷越国边境罪等案一审刑事判决书（）川 刑初 号电子证物工作检查记录、提取笔录、电脑拍照证据不具有合法性，无法作为定案依据电脑、手机中提取的相应电子数据或图片截图，虽存有一定瑕疵，但通过审理，被告人无异议，并经本人核实为真，已对办案机关的瑕疵予以了补正李某某诈骗罪、侵犯公民个人信息罪王安全、宣某某等诈骗罪罗某某、沈某某侵犯公民个人信息罪一审刑事判决书（）皖 刑初 号原始存储介质未依法封存，电子证据检查笔录无效涉案电子证据存储介质封存虽存在程序瑕疵，但不影响电子数据的真实性、完整性，该项辩护意见不予采纳薛某某、刘某诈骗二审刑事判决书（）鲁 刑终 号一审未对瑕疵证据补正后再行质证而径行直 接 判 决，属 程 序违法本案电子数据的收集、提取、封存等均具有真实性、完整性、