1、11mm17mm9mm标题4mm4mm署名 811mm17mm9mm标题4mm4mm署名 8论光船租赁权性质及光船租赁下“买卖不破租赁”吴承谦 大连海事大学法学院 摘 要：光船租赁权利性质存在债权、物权化债权与物权三种学说。光船租赁权虽与物权外观相似，但将光船租赁权认定为物权会导致权利内涵过广、变动规则不明、所有权行使受阻等缺陷；如将光船租赁权认定为债权物权化，在立法技术无法有效衔接债物二分体系，无法为光船租赁权物权化提供有力支持，因此光船租赁权仍应属于普通债权，不产生物权的对抗效力。因此，从租赁权债权基点出发的债法法定概括转移理论可为光船租赁下“买卖不破租赁”提供较优的解释路径。关键词：买卖
2、不破租赁；光船租赁；租赁权1.光船租赁权的法律性质之认定1.1租赁权的法律性质概说在大陆法系国家的立法例中,没有关于租赁权的单独规定,一般在租赁合同作出规定。但承租方对标的物存在的占有、使用权,理论上称为租赁权1。关于租赁权的性质,存在着以下几种学说。（1）债权说。债权说认为租赁权是基于租赁合同而产生单纯的债权。从租赁关系本质上看,租赁关系强调出租人与承租人两方特定主体基于租赁合同项下的权利与义务,承租人对于租赁物的以占有、使用为基础的权利是源自于租赁合同产生的合同利益集合,本质为债权。（2）债权物权化说。此学说是在债权说的基础上赋予租赁权以一定程度的物权属性,主要赋予物权所具有的对抗效力,以
3、此击破债的相对性束缚,对抗具有对世性的物权,目的是为了保护承租人利益。虽然承认租赁权为债权,但当存在影响承租人对租赁物的占有、使用和收益的物权时,赋予租赁权以对抗效力。债权物权化说是“买卖不破租赁”的主要逻辑基础,成为各国学说之主流。（3）债权物权说。此说在上述债权物权化说的基础上继续突破。如果债权物权化说是对债权性质的部分突破,那么物权说直接颠覆了租赁权的债权性质。该说认为虽然学界多将租赁权解释为债权,且立法例又都将租赁规定于债编,但租赁权在性质上属于对物进行支配的物权2。即使租赁合同产生的关系仍为请求权,但伴随着出租人交付租赁物,并由承租人单独对租赁物享有占有、使用权利,承租人拥有的是对租
4、赁物的支配权,此种支配权乃是租赁权之本体,因此租赁权的实质是物权。因此,既然身为物权主体,承租人可以此对抗所有的第三人,无论其善意与否。事实上,已有大陆法系国家在民法中将不动产租赁权规定为物权。1.2光船租赁权物权说与物权化说的弊端分析光船租赁合同规定于海商法第六章船舶租用合同中第144条。没有对光船租赁权进行具体规定。因此需要分析不同学说在光船租赁的适用。（1）光船租赁下的物权说不符合物权体系。物权说由于对大陆法债物二分理念有着巨大冲击,因此学界主张将能够产生此物权的客体进行限缩,仅限于不动产或准不动产。将光船租赁权定义为物权存在较大漏洞。有学者将租赁权解释为物权项下之用益物权,其依据是民法
5、典第323条用益物权之规定符合光船承租人对光租船舶在光租合同下的权利描述。此观点实则混同了权能与权利,将权利外观等同于权利本质。虽然租赁权与用益物权权利外观相似,但将租赁权作为用益物权,打乱了物权的制度体系。首先,物权是比较注重“名分”的权利。依据物权法定原则,用益珠江水运 2023 0399DOI:10.14125/ki.zjsy.2023.03.03211mm17mm9mm标题4mm4mm署名 811mm17mm9mm标题4mm4mm署名 8后的租赁权具有的相同的权利又为何种权利？最后,将光船租赁权归于用益物权,会阻碍所有权人物权之行使。虽然物权之占有、使用、收益注重物权的使用价值,物权之
6、处分注重物权的交换价值,但物权使用价值与交换价值可以相互影响。如将租赁权作为用益物权,所有权人也即出租人对船舶享有对船舶处分的权利,但此时无法将船舶出质给第三人作为质押物,或由于将船舶作为抵押物抵押给第三人时,拍卖船舶用以清偿债务会出现抵押权与用益物权的冲突。亦或者出租人将船舶有权处分出卖给其他受让人时,同样会出现两者物权之间的对抗。综上,将租赁权归于用益物权一类,会造成物权体系的混乱。（2）光船租赁下的债权物权化说缺陷。对于光船租赁权性质,目前主流观点认为其为债权物权化3承租人在约定的期限内占有、使用和营运船舶获得收益的权利,它不但在出租人和承租人之间有效,而且在一定的条件下可以对抗第三人。
7、此观点根基很大程度源于立法不断赋予债权以物权效力以保护承租人利益,例如修改前的船舶登记条例规定光船租赁经登记后可以对抗第三人：海商法规定在光船租赁合同中,未经承租人事先书面同意,出租人不得对租赁船舶设定抵押权以及民法典中预告登记制度明确了债权符合一定条件下能够拥有物权对抗效力。但以上租赁权物权化的规定在法理上与制度设计上均存在一定的矛盾与弊端。1）光租登记的对抗效力范围不明。大陆法系下物权通过公示行为将权利外化,且物权变动须具备相应的公示方式。而债权不需要公示4,但作为物权化的债权,光船租赁权必须要有相应的公示作为物权化的基础。由于租赁物为船舶,财产具有特殊性,被称为特殊动产也叫准不动产,其公
8、示方式为登记,且登记的作用就是产生对抗第三人的效力,与债权物权化理论出发点相同,因此光船租赁权必然会与登记存在联系。从 条例 对于光船租赁权等规定分析,债权物权化说可能存在以下问题。首先,条例的法律渊源属于行政法规,属于行政法调整的公法范畴,而登记对抗效力问题则属于民法私权范畴。在平等民事主体间的私权效力上运用的公法机制下的登记行为,会造成公法与私法法律规范性上的“混同”。在“法无授权即禁止”的“控权保民”立场下,作为行政机关的船舶登记机构无权为平等民事主体设置私权利,另一方面,根据光船租赁登记对抗主张对抗第三人的效力,其法律依据不是来源于民法范畴内的法律规范而是行政法规,也有公法介入私法之嫌
9、。其次,如果忽略法律位阶问题,假定 条例 设置光船租赁登记使租赁权获得对抗效力,接下来的问题是没有明确阐明租赁权对抗效力的范围,是仅能够对抗债权人的抵押权,买受人的所有权还是能够对抗包括其他租船人的租赁权在内的所有权利；相应的也没有列明与光船租赁权有系争关系的第三人包括哪些主体,因此不能直接援引此规定解决租赁权与第三人权利之间的冲突。问题根源在于没有对租赁权登记定性,没有说明光船租赁登记是等同于物权公示的登记行为还是与物权公示有别的特殊权利登记行为。定性的意义在物权仅包括土地承包经营权等仅几个特定权利。在严格的物权法定原则下,物权家族有着天生的“贵族气息”,只有权利名称被规定为用益物权才能真正
10、作为物权。而如对于船舶物权,因海商法作出了特殊规定,才能产生船舶所有权、船舶优先权等新的物权3。但海商法并没有用益物权体系也没有将光船租赁权纳入船舶物权中,光船租赁权不具有物权的法定属性。其次,即使光船租赁权的行使和物权具有相似性,也不会当然成为特定物权。比如被“九民纪要”重点讨论的让与担保问题,让与担保权的确拥有当事人转移标的物所有权的意思表示且让与担保中具备了物权公示行为,看似在实体权利上开创了新型担保方式,但在物权法定的限制下,让与担保效果仍然与普通的抵押权、质权相同,说明实质上的权利相似性并不带来权利性质改变,同样侧面印证了物权是注重“名分”的权利。再次,如果光船租赁权属物权,应该为租
11、赁权设置何种物权变动规则？如果说光租人基于对船舶占有,应当以交付作为公示方法,此时当船舶交付给承租人使用时产生租赁权,承租人也因基于租赁合同的合法占有产生对抗效力。但如果双方签署某种船舶的借用合同,出租方交付船舶给借用方,借用方同样基于借用合同合法占有、使用、收益,此时借用权为何不产生物权？在权能相同的情况下,不能仅仅凭租赁与借用的差别在于涉及金钱给付就判定二者分属不同的权利性质,而金钱给付则属于债法上应讨论的另一问题。如果说租赁权适用登记生效主义,那么在租赁权未经登记生效之前,承租人基于租赁合同占有船舶的权利与登记100学术ACADEMIC11mm17mm9mm标题4mm4mm署名 811m
12、m17mm9mm标题4mm4mm署名 8于,如果将光船租赁登记纳入物权公示范畴,登记效力自然与物权变动公示具有同等效力,遵循物权排他性下的对抗规则；如果此登记只是解决特定矛盾的特殊登记行为,只有当特殊情形发生时才能适用,登记效力并不具有普遍适用的特性。要解决此问题先要明确登记的作用,涉及权利对抗的物权登记行为肩负着不动产物权变动生效和特殊动产物权变动对抗的交易安全以及物权变动公信力的双重职能。所以物权的登记行为产生的民法效果是对世且严谨的,同时通过物权状态外部化使物权下的法律关系变得透明。如果将光船租赁登记与物权公示中的登记划等号,还必须明晰登记的目的,登记对抗主义与登记生效主义两种做法区别是
13、物权变动的法律效果。但在光船租赁的法律关系中,物权是否变动？租赁权的本质不是物权而是债权,债权的效力（除涉及公共利益需要主管机关批准或合同附条件）并不需要依赖登记产生；债权的变动涉及债权转让规则；同时债权是具有相对性的权利,不需要进行公示、不需要基于公示的公信力将权利外部化、不需要通过登记保障债权的交易安全,相反,有时债权之法律关系的当事人更希望保持债权的秘密性。2）赋予租赁权以对抗效力会造成债物体系混乱。有观点认为,光船租赁权的登记目的仅是赋予此权利拥有“物权性”对抗效力5,并通过这种对抗效力使光船承租人在面对第三人的权利冲突时具有优先地位,从而保障光船租赁权得以顺利行使,不会动摇债权本质,
14、类似于特殊动产抵押登记不会改变其动产物权本质。然而这种看法又会产生民法债物二分的体系混乱。对抗效力基于物权的排他性,排他性是指当会产生权利冲突时,排除当事人在同一物上依据法律行为而取得与该物上既存物权不相容的物权的效力。为什么会产生排他性,根源在于物权是对世权（绝对权）,要求其效力及于一切人,即义务人为不特定的任何人的权利,而债权属于对人权,与对世权有着天然的血缘界限。直接赋予债权以排他效力犹如在医学上为A型血病人输B型血,带来的问题可想而知。直接将对抗效力嫁接在光船租赁权上,无法解释其为什么能够对抗第三人的物权而无法对抗债权。一般来说,对抗的对象是因交易取得的不相容的物权,即阻却物权善意取得
15、。例如登记的抵押权人能够对抗抵押物的买受人所拥有的所有权,而物权与债权之间一般不需要通过物权对抗效力解决权利冲突,而是通过物权的优先性得出物权优于债权的结论。而赋予光船租赁权对抗效力后,可以使其排除与之产生系争的物权,但在面对其他债权（如第三人的租赁权）仍然维持债权的平等性,这就导致了一个矛盾的结论,即“其他债权与光船租赁权地位相同,光船租赁权优于与之形成系争关系的物权,得出其他债权优于与之形成系争关系的物权”用数学式可以表达为“A系普通债权、B系光船租赁权、C系物权,A=B、BC,所以AC。”这样的结论不符合大陆法系物权法思维体系,实在难以推行。如果说上述物权法体系的问题恰恰反应光船租赁权登
16、记属于特殊物权登记,仅在与相关物权形成对抗,而不破坏债权平等。接下来需要解决的是登记如何适配债权体系。如当债权转让,登记的对抗效力是否也随之转移给新承租人,因为新承租人也是基于同一光租合同占有船舶对其享有权利。当承租人违约,承租人对船舶占有属于无权占有,此时的登记是否因具有物权化当然维持对抗效力？这都是对于光租登记没有完全解决的在登记如何适配债权体系问题。3）海商法光租合同中设定抵押权的规定系制度借鉴的偏差。误解根源在于借鉴英美海商法中翻译的偏差,在制定有关于光船租赁的内容时,海商法大量吸收了波罗的海航运工会制定的标准光船租赁合同（BARECON）,其中第12条“抵押”（a）款规定“船东保证并没有将船舶作任何抵押,船东保证在未事先取得承租人同意时,不将船舶作任何抵押,但承租人不应无理由予以阻碍。”此条规定的目的是保护光船承租人的利益,但在语词选择上,使用的是“保证”（warrant）,在英国合同法中,“warrant”一词总与合同一方应履行其在合同项下的任何义务绑定在一起,否则视为违反本合同。因此船东违反本义务将船舶抵押给第三人,应属于违反合同义务而对承租人承担违约赔偿责任。此合同中的