1、2022年第6期第32卷 总第162期2022 No.6Vol.32 Serial 162铁 道 警 察 学 院 学 报Journal of Railway Police College收稿日期：2022-03-29作者简介：王烁（1988）男，法学博士，北京化工大学文法学院副教授，研究方向为轻微犯罪、体育犯罪等。基金项目：国家社会科学基金项目“刑事政策实现效果评估体系研究”（15BFX085）；中国国家留学基金委资助项目“荷兰的轻微犯罪制度及其对中国的启示”（201806885012）；北京市社会科学基金青年项目“刑法中的轻微犯罪制度研究”（16FXC028）。论我国体育行业微罪后从业禁止制
2、度的完善以足协对醉酒驾驶运动员的禁赛处罚为例王烁（北京化工大学 文法学院，北京 100029）摘要：因轻微犯罪行为而被处以禁止从业，对职业生涯相对有限的体育行业从业人员影响甚大。对体育行业从业人员在微罪后进行从业禁止的原因在于，微罪行为的实施证明了其低于行业要求的道德水平，同时破坏了行业声誉。我国体育行业微罪后从业禁止制度现阶段存在着适用主体、适用依据、适用标准不明确等问题。体育行业微罪后从业禁止应当确定体育社会团体作为处罚主体，在相关规定中明确禁业前提包括微罪在内，禁业期限考虑设置为18个月。关键词：微罪；从业禁止；体育行业从业人员；体育道德中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：100
3、9-3192（2022）06-0068-06DOI：10.19536/ki.411439.2022.06.012引言2017年11月30日，天津某足球俱乐部球员张某某因醉酒驾驶行为，被天津市和平区人民法院以危险驾驶罪判处拘役3个月，缓刑3个月，并处罚金人民币8000元。2018年1月30日，中国足球协会纪律委员会认定张某某存在使用1994年虚假年龄办理参赛证的弄虚作假行为，对其处以禁止参加中国足球协会举办的正式比赛9个月的处罚。2019年9月26日，同为该足球俱乐部球员的张某也因醉酒驾驶行为，被天津市河东区人民法院以危险驾驶罪判处拘役4个月。2019年9月27日，中国足球协会、中国国家男子足球
4、队对张某作出取消国家队征调资格12个月，取消参加中国足球协会举办的比赛12个月的处罚决定。2011年 刑法修正案（八）中新增刑法第一百三十三条之一危险驾驶罪，以醉驾为代表的危险驾驶行为构成危险驾驶罪，其成为人们在日常生活中最易触犯的刑法罪名之一。除了相应的刑事处罚之外，其所产生的从业禁止的附随对人们的生活影响也很大。在讨论危险驾驶罪的主观罪过的争议中，有主张“过失说”的学者在论证其观点时，提出对“故意说”的质疑，“只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，对实施了危险驾驶罪的行为人就要适用上述法律、法规、规定中有关从业禁止的规定”1，如此可能给行为人带来巨大的不利后果。而反对者则认为这种观点“只是一
5、种情感论各种行政法律、法规确定的执业资格，并不完全相同，其实质根据何在，也难以确定”2，因此不能为了只是让行为人能够继续从事某种职业，而认为危险驾驶罪是过失犯罪。虽然这种争论发生在对于主观罪过的讨论中，但是也可从其中看出，如危险驾驶罪等轻微犯罪可能68具体发生联系的方式可参见王烁 论 网络安全法 中的从业禁止，载 南京邮电大学学报（社会科学版）2017年第3期。给犯罪人带来的刑罚附随后果也需要仔细讨论。相较于其他人较长的工作年限，体育运动员的职业生涯通常仅为十数年，醉酒驾驶之后的禁赛对其影响更为显著。为了既保障体育运动员的职业生涯甚至于其整个人生发展，同时实现对体育运动员遵纪守法的督促要求，需
6、要对以危险驾驶罪为代表的微罪后体育行业从业禁止制度展开研究，厘清相关规则。一、我国体育行业犯罪后从业禁止的类型（一）我国法律中从业禁止的类型从广义上看，法律中的从业禁止制度包括两种类型：一类是 刑法 第三十七条之一规定的刑法中的从业禁止制度；另一类是规定在其他法律、行政法规中的从业禁止制度。两者虽然都是行为人因为实施犯罪行为而招致的特定资格的剥夺或者限制，但是二者之间存在着较大的形式和实质上的区别。从形式上讲，刑法中的从业禁止的前罪范围为利用职业便利实施的，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪；禁止从事的职业范围为与前罪所涉职业具有一致性的相关职业；禁止的期限为3年至5年。其他法律、行政法规中
7、的从业禁止的前罪范围通常没有具体的限制；禁止从事的职业范围为固定的某一种职业，且与前罪所涉犯罪类型并无关联性；在禁止的期限上，不同的法律、行政法规的规定不同，但是绝大部分都是终身。从实质上讲，刑法 第三十七条之一规定的从业禁止与其他法律、行政法规中所规定的从业禁止具有本质的不同，前者是作为非刑罚处置措施的从业禁止，后者则是作为前科附随后果的从业禁止。当然同为从业禁止，两者在特定情况下也会出现紧密的联系。我国其他法律、行政法规中的从业禁止的分布非常广泛，几乎每部涉及从业资质的行业规范均会对因实施犯罪行为而导致的从业禁止作出规定。例如，律师法 第九条规定，受过刑事处罚的申请人不予颁发律师执业证书（
8、过失犯罪的除外）。法官法 第十三条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人员不得担任法官。检察官法 第十三条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人员不得担任检察官。简而言之，如果因故意犯罪受过刑事处罚，基本上就与上述法律职业“无缘”了。（二）我国体育行业犯罪后从业禁止的刑法类型体育行业犯罪后从业禁止的刑法类型，是指体育行业从业人员实施相关犯罪行为，符合 刑法 第三十七条之一的规定进行的从业禁止，即利用体育职业便利实施犯罪，或者实施背离体育职业要求的特定义务的犯罪，人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要禁止从事相关体育职业。具体而言，体育行业犯罪后从业禁止的刑法类型包括两种：一是相关犯罪行为并非体育职业所独有，但
9、仅是发生在体育行业中，如教练对运动员实施性侵行为，刑法 第二百三十六条所规定的强奸行为并非体育职业所独有，但可以发生在教练与运动员之间；二是相关犯罪为体育职业所独有，仅能发生在体育行业中，如2021年 刑法修正案（十一）新增的妨害兴奋剂管理罪，该犯罪行为的犯罪对象特定为运动员，即该犯罪行为仅能发生在体育行业中。根据 刑法 第三十七条之一第一款的规定，可以禁止体育行业从业人员从事相关职业3年至5年。（三）我国体育行业犯罪后从业禁止的行业法类型体育行业犯罪后从业禁止的行业法类型，是指体育行业从业人员实施相关犯罪行为，符合刑法之外其他法律、行政法规等行业法规中关于从业禁止的规定，依法进行的从业禁止类
10、型。具体而言，此处体育行业从业人员实施的相关犯罪行为，既可能是与体育行业职业便利或义务有关的犯罪行为，也可能是与职业便利或义务无关的犯罪行为。前者如 反兴奋剂条例 第四十条第一款规定：“运动员辅助人员组织、强迫、欺骗、教唆运动员在体育运动中使用兴奋剂的，由国务院体育主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府体育主管部门收缴非法持有的兴奋剂；4年内不得从事运动员辅助工作和体育管理工作；情节严重的，终身不得从事运动员辅助工作和体育管理工作；造成运动员人身损害的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”后者如国家体育总局 关于进一步规范体育赛场行为的若干意见 第十三条规定：“运动员有以下（
11、1）至（7）、（9）行为的，应视情况采取警告、扣分、比分作废、取消比赛成绩、通报批评、停赛、禁赛、取消注册资格、禁止转会或禁止从事与该项目有关的活动等处罚。（6）无故弃权或停赛、罢王烁：论我国体育行业微罪后从业禁止制度的完善69赛，或在赛事活动期间酗酒、赌博、闹事等行为；”由于运动员在赛事活动期间进行赌博活动，可能触犯 刑法 第三百零三条第一款规定的赌博罪，因此，根据该规定，可以对其采取禁止从事相关活动的处罚。二、我国体育行业微罪后从业禁止的特征（一）主体为体育行业从业人员体育行业微罪后从业禁止，是指体育行业从业人员实施法定最高刑为拘役的犯罪行为后，在一定时间内禁止其从事相应的体育职业。体育行
12、业微罪后从业禁止的主体为体育行业从业人员。狭义上，体育行业从业人员是指体育专业人员，根据人力资源和社会保障部职业分类（GBM2-60），体育专业人员是从事竞技体育运动员的培养、竞赛结果的裁定和运动项目训练、比赛的专业人员，具体包括教练员、裁判员、运动员和其他体育工作人员。广义上，除体育专业人员外，体育行业从业人员还包括体育管理人员，即体育主管部门、体育社会团体、运动员管理部门的工作人员等。（二）实施的犯罪行为为微罪体育行业微罪后从业禁止中，行为人所实施的犯罪行为应当为微罪。根据刑法分则具体个罪的法定最高刑的高低，可以将个罪分为重罪和轻微犯罪。现行刑法学界主流观点认为，重罪的法定最低刑为三年以上
13、有期徒刑，法定最高刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制的个罪为轻微犯罪。进一步细分的话，可以将轻微犯罪分为轻罪和微罪，法定最高刑为有期徒刑且为三年以下的个罪为轻罪，法定最高刑为拘役或者管制的个罪为微罪。刑法中典型的微罪如 刑法 第一百三十三条之一规定的危险驾驶罪、第二百八十四条之一第四款规定的代替考试罪等。用法定最高刑进行分类，本质上是对不同罪行的社会危害性程度进行分类，微罪的社会危害性程度较为轻微。对于体育行业从业人员而言，微罪具有以下两个特点：第一，现有微罪与体育行业职业便利或义务无关。由于我国制裁体系为二元制裁体系，即行政违法、刑事处罚二元结构，根据 刑法 第十三条的规定，我国刑事处罚的对象
14、应当为具有严重社会危害性的行为。我国自2011年 刑法修正案（八）才将部分民众广泛关注、民意较为强烈的相对较轻的社会危害性的行为作为微罪纳入刑法。由于体育行业中与职业便利或义务相关的相对较轻的违法行为作为行业内部行为，并未得到民众的广泛关注，在一段时间内暂时不会升格为犯罪行为，但是也不排除在未来会有相关行为成为微罪。由此带来的后果是，体育行业微罪后从业禁止并不符合刑法 第三十七条之一的规定，原则上都不涉及刑法类型，而应当是行业法类型。第二，微罪容易触犯或实施。犯罪行为的社会危害性程度通常与其实施难易程度成反比，微罪由于社会危害性相对较低、行为情节相对简单，行为人更容易实施该行为。该特点意味着，
15、因微罪的容易实施性，体育行业微罪后从业禁止也易构成，对体育从业人员而言影响更大。（三）禁止从事相关的体育职业体育行业微罪后从业禁止的内容是，禁止实施微罪的体育从业人员在特定时间内从事相关的体育职业。具体来说，对于狭义的体育行业从业人员，也即体育专业人员，禁止其从事竞技体育运动员的培养、竞赛结果的裁定和运动项目训练、比赛等活动；对于广义的体育行业从业人员中的体育管理人员，禁止其从事相应的体育管理活动。重罪后从业禁止，体育从业人员所实施的重罪被判处的刑罚可能较重，对于相对有限的体育运动员的职业生涯，可能在重罪所判之刑罚执行完毕之后，已无重新从事相应体育运动的体能或技能，是否对其明确进行从业禁止，从
16、实际操作的角度上看已意义不大。而微罪后从业禁止，最高可能被判处拘役6个月，刑期时间或者说复归社会所需时间较短的体育从业人员，仍有从事相关体育运动的可能，此时对其进行从业禁止具有可行性。三、我国体育行业微罪后从业禁止的本质刑法中从业禁止的规定围绕着“职业便利”和“职业要求的特定义务”展开，考量因素中突出“预防再犯罪的需要”，显然“该制度设置的初衷是对于因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪而被判处刑罚的人，剥夺其犯罪能力，预防其再次犯罪”3，可以认为，其“实质上是保安处分的刑事法律化”4。刑法修正案（九）新增从业禁止的规定的重要出发点即是预防行为人再次犯罪。而之所以如此设置规定的内在逻辑在于，第一，“职业便利”和“职业要求的特定义务”是行为人实施与职务相关犯罪的手段，剥夺其从事相关职王烁：论我国体育行业微罪后从业禁止制度的完善70业的资格，使其即使未来想再次实施也没有条件或能力；第二，为行业未来发展考虑，有前科者实施了违背职业要求的特定义务的犯罪，表明缺乏从事该职业所需具备的基本素养，如果允许其继续从事相关职业，则再次犯罪的可能性较大，这容易使社会公众对该行业产生不