1、摘要：法治话语是以塑造法治认同为目标的法学表达。将“法律渊源”这一法学术语作为法治话语，一方面是建构中国特色法治话语体系的时代需要，另一方面也是化解司法裁判必须援引法外规范这一可能诱发法治话语危机的现实诉求。“法律渊源”作为法治话语具有丰富的法理意涵，其既预设了语用视角的内部性，又预示了裁判规范来源的开放性，还预决了“所指”的制度事实属性。“法律渊源”作为法治话语具有多维功能，其不仅能为法律获取经验提供理论构造，为“据法裁判”观念提供证立依据，还能塑造法治运行的现实结构。关键词：法律渊源；据法裁判；法治话语；话语体系；制度事实作者简介：吴冬兴，华东政法大学法律方法研究院博士研究生（上海 201
2、620）；陈金钊，华东政法大学法律方法研究院教授（上海 201620）基金项目：上海市社会科学创新研究基地“中国特色法学学术话语体系建设以法治话语研究为重点”资助；国家社科基金重大项目“新兴学科视野中的法律逻辑及其拓展研究”（18ZDA034）；华东政法大学优秀博士论文培育项目（2022-1-004）DOI编码：10.19667/23-1070/c.2023.01.014理论法学新动向论作为法治话语的“法律渊源”吴冬兴，陈金钊求是学刊2023年第1期引 言“法律渊源”（die Rechtsquellen;Source of Law），作为一个法学专业术语，也译作“法的渊源”“法律的渊源”或“法
3、源”。在词源学上，“法律渊源”可以被追溯到罗马法上的“fons juris”一词，其最初被用来指称司法实践中“法官选取和发现纠纷解决依据的场所”。在当代法理论中，“法律渊源”这一术语似乎包含着极其多元的复杂内涵。例如，在国内法理学界，“法律渊源”的具体用法就可粗略划分为如下四种基本类型：（1）影响法律形成的事实因素法律的效力渊源、法律的历史渊源、法律的权力渊源、法律的社会渊源、法律的理论或哲学渊源等。（2）由立法创制或确认的法之形式。（3）司法实践中裁判参见彭中礼：法律渊源词义考，法学研究 2012年第6期，第49页。参见张文显：法理学（第三版），北京：法律出版社，2007年，第127128页
4、。参见刘作翔：“法源”的误用关于法律渊源的理性思考，法律科学（西北政法大学学报）2019年第3期，第3页。-140准据的来源裁判理据的来源、裁判权威理由的来源、有资格成为法律解释的对象或法律解释结果的证成基础的各种文本或资料、裁判依据的来源。（4）为塑造法治之法而诉诸话语拟制的制度性事实。当代规范法学的巨擘汉斯 凯尔森（Hans Kelsen）在面临这一怪状时甚至直接断言：“法律渊源这一术语的模糊不明使得其几近无用。不再沿用这一比喻性的词汇，我们应当引入一个清晰且直接的表达，以描述我们内心所指的现象。”然而，与凯尔森的评断恰恰相反，在今日之法学领域，“法律渊源”这一表述却因为过于“有用”而成为
5、不同法学流派竞相使用的话语。众所周知，任何法学表述都必然是取向于法治的理论构造，而法治的实践运作又须依赖法治话语的支撑。在当下强调建构中国特色法治话语体系的宏大背景之下，我们更需要基于法治话语的视角，对“法律渊源”这一术语的法治话语属性、“法律渊源”作为法治话语的法理意涵、“法律渊源”作为法治话语的功能展开立体审视。否则，“法律渊源”在表述上的混乱和内涵上的分歧，就不仅会影响中国特色法治话语的体系建构、国际对话和国际竞争能力，更会因“找法难题”的蔓延而影响法治价值观的社会认同、全面依法治国实践的有效展开。一、“法律渊源”应当被作为法治话语话语的核心功能在于表达特定的思想立场和价值观念。将“法律
6、渊源”这一法学术语作为法治话语，不仅是以语用为线索突破法源内涵界分难题的学科交叉研究新尝试，更重要的是，我们需要透过“法律渊源”作为法治话语背后的思想立场与价值观念，丰富中国特色法治话语体系建设，同时纾解司法必须超越法源条款进行裁判而诱发的法治话语危机。（一）话语含义的语言学考察通过对话语概念的语言学考察，我们发现，话语实际上也是一个非常多义的概念。其至少存在如下几种内涵界定：（1）使用中的语言或正在自然发生的语言。（2）口语。区别于文本，口语意义上的话语具有互动性，而文本只有独白性。（3）句子或小句（clause）之上的语言单位。其一般会出现在文本或语用分析中。（4）处于特定背景的语言表述。
7、例如政治学或传媒学背景下的术语。（5）与特定话题相关的语言表达，且通常会反映主体的内在态度。例如环保话语、殖民话语。（6）在形成言说对象之实践过程中所运用的各种表述。（7）未被明示但可以透过语言被揭露的立场或观念（意识形态）表达。然而，通过对话语概念的语言学考察，我们还是可以得出如下结论：其一，在最低限度的概念共识上，话语被认为与语言运用相关，语言运用的产物或者说被表达出来的语言就是话语。其二，不同语境中话语的概念界定，实际上取决于其理论目的，诸如语篇分析、价值分析抑或是社会分析，等等。（二）法治话语是以塑造法治认同为目的的法学表达那么，到底什么是法治话语？首先，基于话语就是语言运用的产物或者
8、说语言表达这一最低限度的概念共识，我们认为，法治话语同样是一种语言表达。其次，在法学中，法治话语被认为具有科学性、体系性等内在规定性。因此，法治话语肯定不同于日常生活意义上零散的语言表达。进言之，法治话参见彭中礼：论法律形式与法律渊源的界分，北方法学 2013年第1期，第106页。参见马驰：法律认识论视野中的法律渊源概念，环球法律评论 2016年第4期，第126页。参见舒国滢等：法学方法论，北京：中国政法大学出版社，2018年，第284页。参见雷磊：重构“法的渊源”范畴，中国社会科学 2021年第6期，第167页。参见陈金钊：法源的拟制性及其功能以法之名的统合及整饬，清华法学 2021年第1期
9、，第46页。Hans Kelsen,General Theory of Law and State,New Jersey:Transaction Publishers,2006,p.132.岳亮：构建中国特色话语体系三要素，学习时报 2016 年8月8日，第A3版。See Paul Baker,Sibonile Ellece,Key Terms in Discourse Analysis,London:Continuum International Publishing Group,2011,pp.30-31.-141语必然预设了专业性视角，是基于理论提炼的语言产物。故而，法治话语必然是一种富
10、有法学专业性的理论表达。再次，在法学理论中，之所以会提出并倡导法治话语，根本原因在于塑造法治认同，即通过法治话语的宣传普及，形成整个社会对法治的可欲性、可能性之信任。因此，法治话语必然是维护法治立场、落实法治要求的法学表达。由此看来，比照话语的一般概念，尽管法治话语在内涵上似乎具有一定的语义复合性，但在本质意义上，法治话语应当被认为与福柯所说的形成言说对象的语言实践相关，即法治话语必然与形成“法治”这一对象相关。因为法治认同的生成，在实际效果层面就是“法治”会基于主体间性而获得其存在论依据。准此而言，法治话语的概念，可以粗略界定如下：法治话语就是法学上反映法治价值立场、描述法治意义结构的专业性
11、表达。或者说，法治话语就是以塑造法治认同为目的的法学表达。正是基于这一概念内涵，我们才能主张，“法治话语关注法治现象在不同时代变迁的思想性历程，侧重于从理论和学术层面对法治发展不同时期的思想性主题予以总结表达”。作为以塑造法治认同为目标的法学表达，在价值立场上，任何法治话语必然预设了维护法治的价值立场；在意义构造上，法治话语要么是对法治可欲性的法理证成，要么是对法治可能性的法学建构。（三）为何必须将“法律渊源”作为法治话语在法律实践中，“法律渊源”被认为是区分有效法律命题和无效法律命题的关键术语，这一特性决定了其必然具有公共话语属性。以推进全面依法治国为时代背景，将“法律渊源”作为法治话语，实
12、际上是出于建构中国特色法治话语体系和化解法治实践中法治话语危机的需要。首先，将“法律渊源”这一术语作为法治话语，是建构中国特色法治话语体系的时代需要。习近平总书记指出：“要加强法治理论研究和宣传，加强中国特色法学学科体系、学术体系、话语体系建设。”在中国特色社会主义进入新时代之际，法学研究的当务之急，显然是“加强我国法治意识形态的自主化建设，以社会主义法治理念为基础构建中国特色法治话语体系”。而根据话语的层级理论，任何话语体系由低到高均可包容三个层级：文本层级、流转层级、政治层级。文本层级聚焦于话语的文本要素，包括词汇、语法、一致性、文本结构等；流转层级聚焦于文本的生产、分配和消费背后所潜藏的
13、权力因素；政治层级聚焦于意识形态、政治领导权等要素。由此可知，中国特色法治话语体系的成功建构，肯定依赖各类法治话语在文本层级、流转层级和政治层级的协同发力。“法律渊源”作为一项极富理论和实践价值的法学表达，只有将之作为法治话语，才能基于法治话语体系建构的目标导向，在各个层级上对之进行有效的理论探究。事实上，在法治话语的视角之下，现有的“法律渊源”用法，尤其需要在文本层级和政治层级展开理论完善：其一，在文本层级上，“法律渊源”必须摆脱多元用法并存的现状，以一致性为导向确立恰当的术语用法。其二，在政治层级上，“话语的正当性源于其与人们的文化包含知识体系、信仰、道德和习俗等所内含的价值相一致，唯有如
14、此才能获得人们内心真正的认同”。在我国，由于良法善治不仅是政治修辞，而且构成社会主义法治理参见米歇尔 福柯：知识考古学，谢强、马月译，北京：生活 读书 新知三联书店，2003年，第53页。付子堂、池通：新中国法治话语之变迁：19492019，上海政法学院学报（法治论丛）2020年第3期，第30页。参见斯蒂芬 瓦根瑙尔：比较法中的法律渊源与法律方法，鲁楠译，马蒂亚斯 赖曼、莱因哈德 齐默尔曼主编：牛津比较法手册，高鸿钧等译，北京：北京大学出版社，2019年，第861页。习近平在中共中央政治局第三十五次集体学习时强调 坚定不移走中国特色社会主义法治道路 更好推进中国特色社会主义法治体系建设，htt
15、p:/ 2012年第3期，第3页。参见郭忠华、许楠：政治学话语分析的类型、过程与层级对建构中国国际话语权的启示，探索 2020年第3期，第82页。李金枝：西化的法治话语与中国法治道路的深层张力及其消解，学术交流 2018年第4期，第92页。-142念的集中表达。其中，“良法”被认为是“符合法律的内容、形式和价值的内在性质、特点和规律性的法律”，善治则“包括民主治理、依法治理、贤能治理、社会共治以及礼法合治等内容”。故而，只有在将“法律渊源”作为法治话语的前提下，才能对不同的“法律渊源”用法展开立体审视，辨析不同用法背后的价值内核，然后以“良法善治”为导向，重新塑造“法律渊源”这一术语的规范内涵
16、。其次，将“法律渊源”这一术语作为法治话语，是化解当下法治话语危机的现实诉求。在多元规范介入法律无可避免的现代社会中，如何维系并深化法治的话语认同度和话语说服力，进而证成法治的观念可能性和实践可及性，成为当代法治论者必须面对的时代性挑战。特别是在“不得拒绝裁判”之司法义务的要求下，法官必然会面临着超越既定的法律规范来进行裁判之现实问题。此时，被援引的规范还能不能被看作“法律”，就会面临一个可能导致法治危机的理论诘难：如果它是法律，它的正当性基础何在？如果它不是法律，据法裁判的法治主张又如何维系？面对现代法治出现的话语危机，法治论者的理论努力正如美国法学家塔玛纳哈所总结的：“德沃金、诺内特和塞尔兹尼克所把握的主流观念是：第一，放弃了一种毫无价值的否认：政治绝对在法律判决中没有丝毫作用；第二，发出了一个安慰人心的消息，即它仍然是 法律，依然值得支持。”很显然，循着这一理论脉络继续前进，如何维系“仍然是 法律”这一主张，就是化解法治之话语危机的关键。而基于法律方法的基本理论可知，裁判中的法律直接来源于法律渊源，唯有将“法律渊源”作为法治话语，才有可能在必要时通过“法律渊源”这一术语，兼容其他