1、第 41 卷第 2 期2023 年 3 月政 法 论 坛Tribune of Political Science and LawVol.41,No.2Mar.2023作者简介：张世君，首都经济贸易大学法学院教授。基金项目：本文系国家社科基金项目“企业社会责任的法律实现机制研究”（18FFX027）、北京市社科基金重点项目“主动治理中的多元参与机制研究”（22FXA002）的阶段性成果。破产行政化的理论阐释、功能反思与制度应对张世君摘 要：当前，我国破产法适用中出现了一定的行政化现象，其有着深刻的社会根源与规范根源。破产行政化是行政权力对破产程序的渗透，虽然适应了风险社会中破产案件处理的快速化需
2、求，但也使得司法权力的行使空间受到挤压，易导致妨碍程序正义，激发行政权力扩张，破坏司法信任等消极影响。应当以审慎、平衡作为破产程序中行政权力与司法权力关系处理的基本理念，根据行政权力介入破产程序的性质将之类型化，以制度厘清行政权力在破产法适用中的边界，更好推进我国的破产法治事业。关键词：破产程序；行政权；司法权；风险社会；破产法引 言破产法源远流长，虽然各国的具体规范千差万别，但均以债务人出现财务危机时所适用的偿债程序为核心。在经历千百年的制度演进，特别是进入近现代社会以后，为应对经济发展之客观需要，各国破产程序纷纷从传统的清算程序，逐步转向涵盖清算、和解、重整等多种程序在内，成为处理债务人、
3、投资者、债权人、劳动者、政府等诸多主体间利益冲突的综合性法律制度。我国亦是如此，2006年8月27日，十届全国人大常委会第23次会议审议通过 中华人民共和国企业破产法（后文简称 破产法）。该法作为中华人民共和国成立以来，中国大陆地区正式施行的第一部破产法，对破产制度进行了全面规定，融清算、和解、重整三类破产程序于一体。相较于我国上世纪 80 年代的破产相关立法，现行破产法的政策性得以弱化，市场化法治化趋势明显，有许多重大的制度改进，值得肯定。迄今，破产法已实施近 20 年，破产法的适用也呈现出一些新变化，其中，破产行政化现象呈日益增多之势，尚未引起足够关注。那么，何谓破产行政化，怎样评价和解读
4、这一现象？与政策性破产相比，市场化法治化背景下的破产法实施过程中，政府与法院各自角色定位及其相互关系如何？未来应当如何科学应对破产行政化，特别是在我国破产法即将修订之际？诸多疑惑，亟待学界予以解释或者回答。对此，本文不揣浅陋，拟作粗浅分析。一、破产行政化之源考本文所提出的破产行政化，具体是指为推进破产案件的快速处置，行政权力一定程度上渗透、影响或者直接介入破产程序，甚至部分地分享了原本应由司法机关所独享的破产案件处置权。实践中的破产行政化表现样态丰富：例如，行政管理理念对破产程序产生积极影响，出现了以追求效率为导向的简易破产程序。北京市、上海市、广东省广州市等多个地方印发了司法文件，对破产程序
5、的简化进122政 法 论 坛2023 年行详细规定。同时，为顺利推进破产程序，人民法院与行政机关联系愈发紧密，据不完全统计，全国已经有几十个省、市、县建立起政府与法院间的联动工作机制。行政机关直接介入破产程序的现象也屡见不鲜，如海南发展银行、海航集团等企业破产前的行政清理，以及部分破产案件中税务机关主动对欠税企业提起破产申请。另外，大量破产案件的管理事务逐步从人民法院转出，让渡给行政机关或行业协会负责，比较典型者，如破产管理署、破产管理人协会、破产援助基金等等。可以说，破产行政化已成为当下我国破产法适用的重要特征，其有着深刻的社会根源与规范根源。（一）破产行政化的社会根源如何解释破产程序中出现
6、大量的行政化现象，从传统破产法理论中无法寻找答案。滥觞于古罗马的商事破产制度本身具有强烈的私法属性，破产法律规范也蕴含着私法的精神，对国家的介入持否定态度。因此，如何解释行政权力为什么能够一定程度上渗透、影响或者直接介入破产程序，甚至部分地分享了原本应由司法机关所独享的破产案件处置权，需要寻找新的分析视角。本文认为，对法律及其实践的理解必须根植于社会的一般状况之中，法律作为一种人类社会中的重要现象，理解法律制度的形成机制、发展趋向等问题可以运用社会学的方法或理论从社会结构、社会系统、社会行动等不同的角度与层次进行分析考察，将法律置于社会中进行研究。由此，社会学的方法对法学产生了重大影响，已经使
7、对法律的研究充分“社会化”了，促使法律日益成为社会变革与“制度重建”的工具。基于此，笔者尝试运用风险社会理论对破产程序中的行政化现象予以解读和分析。20 世纪中后期，世界进入全球化时代，基于科技发展、工业生产、战争、瘟疫、恐怖袭击所带来的各类风险进入了公众的视野，学术界出现了对风险进行研究的思潮。这些研究首先来自于社会学界，学者们从对人类威胁最大的核能开始，逐步对全球所面临的各类风险进行了全方位的探讨，关于风险的分析也逐步开始向社会科学的各领域拓展。就法学研究而言，围绕着风险及其广泛重要性的探讨也涉及到对相关法律制度的评价，而法律理论者们也通过不同进路提出了关于风险，尤其是风险与行为和决策之间
8、的诸种认识，并运用了这些认识。以玛丽道格拉斯、詹姆士肖特、乌尔西里贝克等为代表的学者对风险、风险意识、风险分析与社会转型等问题进行了开拓性研究。其中，德国社会学家乌尔西里贝克的风险社会理论最为流行，事实也证明是最有见地的理论。乌尔西里贝克在其诸多著作中，系统提出了风险理论的主要范畴。他区分了危险与风险，认为风险是看不见的，是人们的感官感受不到的东西。风险是一些社会构想，主要通过知识、公众、正反两方面的专家参与，通过因果关系的推测、费用的分摊以及责任体系的建立而确立，因而带有某种不确定性。乌尔西里贝克特别强调现代社会的风险主要是指人为事件，而另一位社会学家吉登斯也将其称为“人工风险”。依据他们的
9、观点，阶级社会主要解决财富的分配，而风险社会时代，虽然风险控制技术不断发展，但不安全感却普遍存在，风险的发生、分配和预防，而非财富的生产和分配，已经成为风险社会的主要关注问题。风险的出现会导致出现规制国家，也即政府作为规制者的职能在增强，而其作为直接雇主或财产所有者的职能在下降，风险与安全成为了主要规制的增长点。对此，有学者指出，在民族国家内部，属于政府系列的行政机关接受立法指令，责无旁贷地成为风险规制的 参见李永军：重申破产法的私法精神，政法论坛2002 年第 3 期。参见朱景文：比较法社会学的框架和方法法制化、本土化和全球化，中国人民大学出版社 2001 年版，第 330 页。参见赵震江：
10、法律社会学，北京大学出版社 1998 年版，第 40 页。英 珍妮斯蒂尔：风险与法律理论，韩永强译，中国政法大学出版社 2012 年版，第 4 页。德 乌尔西里贝克、威廉姆斯：关于风险的对话，载薛晓源、周战超主编：全球化与风险社会，社会科学文献出版社 2005 年版，第 25 页。英 珍妮斯蒂尔：风险与法律理论，韩永强译，中国政法大学出版社 2012 年版，第 53 页。德克里斯托弗胡德等：风险社会中的规制国家：对风险规制变化的考察，载薛晓源、周战超主编：全球化与风险社会，社会科学文献出版社 2005 年版，第 188 页。第 2 期123张世君：破产行政化的理论阐释、功能反思与制度应对 主要
11、力量。可见，风险的出现及对其有效处置的客观需求，型塑了现代国家对各类危机进行管控并创造或改进相应制度规范的社会环境。风险社会理论帮助我们将问题纳入一种风险的分析视角，亦有助于对行政权力介入破产程序进行全新思考。20 世纪以来，伴随全球经济一体化向纵深发展，各地的城市化和信息化浪潮将每个企业和个人都卷入到史无前例的复杂关系模式之中，这种关系模式超越了以往的社会结构，使整个社会更加紧密联系在一起并相互影响。在这样一个相互依赖、相互依存的社会中，任何个体都无法脱离社会而存在。企业的关闭与破产很可能导致其他生产组织的经营困难、产品滞销、资金链断裂，严重者甚至产生连锁反映并引发经济危机。因此，从风险社会
12、的分析视角出发，破产制度可以被理解为一个广泛的社会支持系统。“破产不仅是关于债权人和债务人的，它是一个更纵深社会意义上法律结构网中的连接点。只是将破产法当作抽象的财产分配程序，而不考虑其所具有的社会意义，就会在理解破产法的功能时遗漏相当的部分。”因此，通过破产程序公正分配债务人财产固然重要，但如何使问题企业及时得到处置并有序退出市场，则是风险时代更为重要的课题。破产制度对于风险的化解，突出体现在以下两个方面：一方面，破产法的基本功能就是于债务人无力偿债的特殊情况下，建立清偿债权和了结债务的公平秩序。风险社会中，如果不能通过破产制度快速处置经营失败者，那么问题企业所累积的风险结果及其破坏程度就有
13、可能无法估量。借助公正、高效的破产程序，让竞争失败者彻底出局或者恢复再建，一定程度上能防止企业经营失败后所生负面影响的持续积累，进而切断债务锁链，避免风险扩散。另一方面，破产制度能够解决风险发生以后责任主体缺失的问题。面对风险而不能迅速应对，则容易导致风险责任主体模糊和缺位，没有人真正地去对风险灾难承担其应该承担的责任。借鉴乌尔西里贝克的论述，风险社会导致一种“组织化的不负责任”，身处风险时代，人类应当积极应对，避免个别群体和组织大量产生风险。同时，清晰严谨的破产程序能够促使每个参与主体担负起各自的职责，这会约束相关主体的行为，抑制不负责任的冒险和投机行为。可以说，风险时代中再完善的市场机制也
14、无法消除企业陷于困境的可能，缺乏处置问题企业特别是企业破产的有效机制，往往成为加剧经济危机的重要因素之一。在此意义上，风险社会的出现为各国借助行政化手段快速处置企业破产问题创造了客观的社会环境。（二）破产行政化的规范根源在全球进入风险时代的今天，我国亦难独善其身，风险社会业已悄然降临。但中国市场经济体制改革仍在深入推进，对外开放的步伐不会停歇，企业作为市场中最基本的主体，其重要地位更加凸显。然而企业并非独立的存在，它通过自己的服务和产品销售与其它企业结合起来，所以一个企业因破产而消灭，必然会对其他企业产生连锁反应。做个形象的比喻，破产事件就如一颗石子投入池塘后所激起的涟漪，事实上有数不清的波纹
15、，但是我们却仅看到了离我们最近的波纹。甚至，有些石子激起的波纹最终波及到对岸，影响池塘的堤坝。企业出现经营危机时，必须通过破产程序依法清偿债务，构建安全但又快速的处理机制，在保护债权人利益的同时稳定社会经济秩序。市场经济愈发达，市场退出的法制建设（主要是破产法）就愈重要。因此，各国政府无不重视破产立法，力图以高效的程序更快地降低因企业破产所生各类成本，英 伊丽莎白费雪：风险规制与行政宪政主义，沈岿译，法律出版社 2012 年版，第 2 页。英 马丁洛克林：公法与政治理论，郑戈译，商务印书馆 2003 年版，第 153 页。Teresa ASullivan,Elizabeth Warren,Ja
16、y Lawrence Westbook,As We Forgive Our DebtorsBankruptcy And Consumer Credit In America,Oxford University Press 1989，p.332.德 乌尔西里贝克：从工业社会到风险社会，载薛晓源、周战超主编：全球化与风险社会，社会科学文献出版社 2005 年版，第 75 页。Karen Gross,Failure and ForgivenessRebalancing the Bankruptcy System,Yale University Press,New Haven and London 1997,p.207.124政 法 论 坛2023 年或者更早地提出具有商业价值的重整方案，以有效应对风险时代频发的债务危机。然而，发端于古罗马时代的债务执行制度，并以公正作为价值取向的破产法，在面对风险社会时却勉为其难。无论英美法系抑或大陆法系，长期以来都将破产程序作为一种债务人无力偿还债务时的概括性救济程序，即对债务人财产的概括执行程序。由此，决定了法院在破产程序中起着至关重要的作用，决定了司法