1、2023.02 施工企业管理 113风险多发系建设工程施工合同的固有特点。当合同成立的基础条件发生诸如物价异常波动等重大变化，而合同却约定价格概不调整时，该约定是否有效，能否适用情势变更制度调整合同价格，系本文探讨的主要问题。情势变更与全风险建设工程施工合同的法律救济以物价异常波动为例约定物价发生异常波动时合同价格概不调整,实质上属于限制或排除了当事人依据情势变更制度所享有的合同变更权和解除权,也即是限制或排除了当事一方依法享有合同公平的权利。全风险合同及其表现形式全风险合同指在建设工程施工合同中约定，由某一方当事人承担合同全部风险的合同。实践中，由承包人承担合同全部风险的居多。常见的表现形式
2、有：一是约定由承包人承担人、材、机市场价格涨跌的全部风险，即约定无论物价涨跌合同价格均不调整；二是不仅约定由承包人承担人、材、机市场物价涨跌的风险，还承担法律和政策变化、气候条件变化、清单漏项和工程量误差及除非承包人原因引起设计变更外其它影响合同价格的因素引起的风险，或约定上述风险费用均已包含在合同价格中；三是不仅约定由承包人承担人、材、机市场物价涨跌及上述法律政策变化等因素引起的风险，同时约定由承包人承担除安全文明施工费以外的其它措施费和总承包服务费的变更风险，即约定上述费用包干使用，不因任何因素调整；四是不仅约定上述风险全部由承包人承担，同时还约定因发包人原因引起的工期延误工期顺延，但损失
3、由承包人自行承担等等。基于实文/周万发法治经纬方圆 LAWS114法治经纬方圆 LAWS践中的上述表现，建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）在第3.4条“计价风险”中规定：建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。本文所指的全风险亦包含无限风险和所有风险在内。无限风险应系从时间维度定义风险的内容和范围，既包括当时可预见的风险，还包括当时不可预见但将来可能发生的风险；所有风险应系从空间维度定义风险的内容和范围，是指在合同履行的任一时间点发生的各类风险的总和。当然，既可以是指合同的所有风险，
4、也可以是指合同某一方面的所有风险。全风险合同的法律救济及途径承上所述，全风险既包括合同成立可预见的正常的商业风险，也包括合同成立时不可预见的非商业固有的风险。不同性质的风险约定法律救济的途径不同。以物价异常波动引发的风险为例：正常情况下，应按照建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）第3.4条关于“计价风险”的规定签约，即“由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊，按本规范附录L.2或L.3填写承包人提供主要材料和工程设备一览表作为合同附件；当合同中没有约定，发承包双方发生争议时，应按本规范第9.8.19.8.3项的规定调整合同价款”。第9.8条关于“物价变化”中第
5、9.8.2项规定，“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费”。依此规定，由发承双方合理分摊物价波动引起的材料应作为分配该风险的基本原则。换言之，也只有由双方合理分摊价差方可消解由此引发的合同不公平。否则，当物价上涨时，价差风险全部由承包人承担，对承包人不公平；当物价下跌时，价差风险全部由发包人承担，对发包人不公平。因而，发承包双方应根据上述风险分配原则约定风险分担。若合同未约定，则应参照规范以5%为界确定双方风险分担的范围，即5%以内的由承包
6、人承担，5%以外的由发包人承担。上述风险分配比例，从施工实践及惯例来看，应被认为是合理的。然而在全风险合同中，却约定无论物价涨跌以及涨跌幅度多大，合同价格概不调整。显而易见，在物价发生异常波动时，继续履行合同无论对发包人还是承包人均“显失公平”。由于近年来主材价格的异常波动一直表现为大幅上扬的态势，物价变化的全部风险由承包人全部承担，由此，承包人亟待法律救济。经笔者检索近年来相关案例，承包人通常选择以下三种途径寻求法律救济。一是格式条款无效说。该观点认为，中标合同中关于市场物价波动合同价格概不调整的条款属发包人事先拟定的未与承包人协商的格式条款，根据原合同法现民法典第四百九十六条“格式条款是当
7、事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”及第四百九十七条“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”及“提供格式条款一方排除对方主要权利”的规定，该条款无效，应调整原合同价格，即按变化后的市场价格结算。但该观点鲜有法院支持。笔者认为尽管理论和实务界都对中标合同是否属于格式合同存有争议，但从法理角度分析，招标文件属要约邀请，投标属于要约，中标属于承诺。因此，招标人在招标文件中提供的合同主要条款并不是直接用于订立合同的条款，而是预先对投标人投标合同条款提出的基本要求。投标人通过投标文件提出的合同条款，一般只针对特定项目，不具有预先拟定并反复使
8、用的特征。投标人的竞标行为应被认为是一种特殊的协商行为，中标则说明经协商达成一致，故中标合同条款不属于格式条款。同时，该途径只适用于救济格式条款，对非格式条款则缺乏认定全风险条款无效的救济手段。二是因违法而无效说。该观点认为，合同关于无论物价涨跌合同价格概不调整的约定违反了建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）第3.4条“计价风险”中“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”的规定，而该规定为强制性条文，根据原合同法现民法典第一百五十三条“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效”
9、的规定，上述全风险约定因违法而无效，合同价格应按变化后的市场价或信息价调整。但法院的审判观点多认为，上述规定并非效力性强制规范，故而风险约定有效，应按合同价格结算。笔者认为，工程量清单计价规范2023.02 施工企业管理 115的上述规定，目的在于督导当事人签订合同时遵循合同的公平原则，带有鲜明的管理性质，当属管理性强制规范。根据法律“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定，上述风险约定不应以违反法律的强制性规定而认定无效。三是情势变更说。通常该观点并不强调全风险条款是否有效，而是主张在物价异常波动的情况下，应当适用原合同法司法
10、解释（二）现民法典第五百三十三条“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”的规定，变更合同价款，即以变化后的市场价或信息价结算。但法院的审判观点多认为，上述风险约定条款系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，未损害国家、集体和第三人的利益，合法有效。或同时认定合同已约定无论物价涨跌均不调整合同价格，说明当事人签
11、订合同时能够预见且已预见到物价波动的风险，因而属于商业风险，不应适用情势变更或调整合同价格。笔者认为上述观点值得商榷。全风险合同情势变更的司法适用承上所述，约定物价发生异常波动时合同价格概不调整，实质上属于限制或排除了当事人依据情势变更制度所享有的合同变更权和解除权，也即是限制或排除了当事一方依法享有合同公平的权利。公平原则是合同的法定原则，公平权是法定权利，是平等权的具体体现，关乎社会公众的基本利益，是社会秩序得以维护的根本基础，任何限制或排除依法享有合同公平权利的行为，依据民法典第一百五十三条“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定，应认定无效。基于此，情势变更亦为法定权。合同当事人不得约
12、定限制或排除情势变更原则的适用。最高人民法院于日前公布的“关于适用中华人民共和国民法典合同编通则部分的解释（征求意见稿）”即秉持该观点。其中第三十三条“情势变更制度的适用”第一款、第四款规定：“合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动导致价格发生常人无法合理预见的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化，但是合同涉及市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。”“当事人事前约定排除民法典第五百三十三条适用的，人民法院应当认定该约定无效。”即排除适用情势变更制度的约定无效。合同当事人不得通过约定限制或排除任何一方当事人依据情势变更制度所享有的合同变更和解除权。承上所述，依据情势变更制度对受客观情况变化不利影响的一方当事人进行法律救济的前提条件是，认定由某一方当事人承担物价异常波动全部风险的条款无效。限制或排除当事人依据情势变更制度所享有的合同变更和解除权，直接侵犯了当事人依法享有情势变更的权利。因此，除排除适用情势变更制度的约定应认定无效外，通过约定限制或排除当事人依据情势变更制度行使合同变更权和解除权的，也应认定无效。由此，情势变更应成为全风险建设工程施工合同法律救济的有效途径。作者单位：甘肃隆建律师事务所本栏目主持人：靳明伟