1、2023 年第 1 期法治研究133人工智能嵌入刑法体系的障碍与定位兼论刑法教义学体系下风险社会理论的反思李立丰 王俊松*摘 要：人工智能时代的到来引发了刑法学界的热议，不过这并未给刑法理论带来挑战。人工智能在事实层面上应以科学技术为应然理解，在规范层面上无法通过刑法体系化的检验。刑法学界对人工智能相关问题的思考大都是以风险社会为大背景展开的，因此，刑法解决人工智能问题最根本、最透彻的方法即是对作为源头的风险社会理论进行检讨。刑法对于风险社会大可不必动辄架构新的风险刑法体系，风险社会相关理论无法通过刑法教义学的检验，其本身就是一道伪命题并不值得被刑法关注。最后，刑法重点关注的是人工智能在当下刑
2、法体系中的应然定位。刑法首先从规范的角度对理论界关于强弱人工智能分类做出否定，而后在厘清人工智能风险来源的前提下，以内外二元风险之“产品性”和“工具性”为基础来明确自己的定位。关键词：人工智能 风险社会 风险刑法 法益保护原则 产品属性*本文系吉林大学横向课题（项目编号：TY2019-FW129-ZFCG129）和吉林大学哲学社会科学青年学术骨干支持计划（项目编号：2016FRGG05）阶段性成果。*作者简介：李立丰，吉林大学法学理论研究中心教授，吉林大学法学院教授、博士生导师，法学博士；王俊松，吉林大学法学院刑法学博士研究生。参见刘宪权、朱彦：人工智能时代对传统刑法理论的挑战，载 上海政法学
3、院学报（法治论丛）2018 年第 2 期。参见时方：人工智能刑事主体地位之否定，载 法律科学（西北政法大学学报）2018 年第 6 期。2015 年，德国大众汽车公司员工在调试机器人时，被机器人摔至金属板惨遭碾压身亡，这就是震惊当时的“机器人杀人事件”。无独有偶，Google 在测试其无人驾驶技术时，因导航故障引发交通事故，所幸无人伤亡。类似的高度智能化应用情形还有，AlphaGo 击败韩国围棋手李世石、国际象棋棋王卡斯帕罗夫和计算机之间的“深蓝”对决等。人工智能技术的飞速发展以及高度智能的场景化应用模式的建立引发了一系列关于人工智能主体性地位的思考，涉及的学科有哲学、法学等。比如，在人工智能
4、主体性这一问题上，刑法学界有学者主张，鉴于人工智能技术如此突飞猛进，人类势必要进入到一个强人工智能时代，在这个时代，机器人将会产生独立的思考能力、意识以及控制能力，因此学者建议将其规定为刑法上的主体。也有学者认为，人工智能机器人就是人类社会生产的一种辅助工具，并不具备人的要素和属性，因此，刑法大可不必将人工智能体视为责任主体。上述分歧体现出人工智能时代的到来已经在法律规范层面上带来了争议，尤其是刑法规范是否应当对这一现象做出反应。因此，本文拟从人工智能的技术本质入手，进而对人工智能进入刑法体系产生的障碍做出分析，并进一步指出这种以人工智能技术为张贴对象的风险社会理论的虚伪性，最终以人工智能的技
5、术本质为刑法定位的落脚点。DOI:10.16224/33-1343/d.2023.01.001134人工智能嵌入刑法体系的障碍与定位2023 年第 1 期法治研究一、人工智能的本质需以科学技术为应然理解人工智能时代的到来符合技术发展的客观规律，先进科学技术的进步与应用必然会在社会层面引起广泛的关注和探讨，而且，社会层面的波动也会引发法律规范层面上的联动反应。不过，人工智能技术有无在刑法规范层面探讨的必要性，这要取决于对人工智能本质的探讨。刑法应从实质上了解人工智能背后的运作原理，在事实层面明确人工智能的运行本质，而后再进入到刑法规范的话语体系中进行探讨，唯有此才可以全面刺破人工智能时代的面纱。
6、从宏观的人工智能技术定位来看，人工智能总体上即是以科学技术为体现的一门技术学科。人工智能（ArtificialIntelligence，简称 AI）是计算机学科的一个分支，其与空间技术和能源技术并称为 20 世纪70 年代以来的世界三大尖端技术，从字面意思来看 ArtificialIntelligence 指的是智能的人工制品，而且，P.Winston 早在 1978 年就对人工智能做出了如下评价：人工智能本质上是为了帮助人们变得更加智能的一项技术，其不仅是局限在使计算机模拟智能的研究上。除此之外，也有学者指出人工智能其实就是一门技术科学，其主要是用来模拟、延伸以及扩展人类智能，因此，人工智能
7、本质上是计算机科学的一个分支，即其属于计算机技术的前沿领域。并且，人工智能作为一门跨技术领域众多的学科，其研究都是结合具体领域，诸如问题求解、自然语言处理、人工神经网络、遗传算法、专家系统、知识工程、人工生命、深度学习以及智能控制等。这些领域综合起来所设计出的智能系统便是 AI 系统。这些系统都是高度智能化的系统，当它们组合到一起的时候，这种计算机程序就体现出了一定的“智能化”。这些系统主要包括问题求解系统、自然语言理解和处理系统等大概 12 种系统。A.Barr 和 E.Feigenbum 指出人工智能作为一门学科，它属于计算机科学的组成部分，它的主要任务就是设计智能化的系统，而这一系统要与
8、人类的行为相似；ElainRich 认为人工智能就是让计算机去模拟人类大脑活动，用它解决一些只有专家才能够处理的问题，这些活动主要包括推理、设计以及规划等；MichaelR.Genesereth 和 NilsJ.Nilsson 认为人工智能首先是一门科学，而这门科学的主要任务就是建立关于自然智能实体行为的理论和指导创造具有智能行为的人工制品。从微观的人工智能技术的具体运行来看，人工智能的本质就是借助算法、智能系统运行的一套完整的技术程序。人工智能的运行逻辑是建立在算法之上，算法撑起了人工智能的技术框架。人工智能的本质是在自然语言基础之上、以数据为对象将算法与数据相互结合应用，并且这一过程并不是
9、简单的模拟人脑。人工智能之所以能够逼真地模拟人类行为，这与它的运作系统密不可分，而判断一项 AI 技术成功的标准，关键是看其能否通过“图灵测试”。人工智能作为一门科学，其自身的特征也是独一无二的。以利用推理为例，AI 程序系统立足于模拟人类思维的一般规律进而使用知识，即这一推理实际上是模拟人类推理形式而来。再如，AlphaGo 之所以能够战胜世界围棋选手，最大的优势在于其能够进行不断的自我学习。这种自我学习是一种系统上的自我学习，其主要是将围棋巨大无比的搜索空间压缩到可控的范围 参见朱福喜：人工智能（第三版），清华大学出版社 2017 年版，第 2 页。参见刘海滨：人工智能及其演化，科学出版社
10、 2016 年版，第 1 页。同上注，第 5-8 页。同前注，第 7-12 页。同前注，第 2 页。参见张铤：人工智能嵌入社会治理的逻辑、风险与政策应对，载 浙江社会科学 2022 年第 2 期。参见刘颖：论算法与法律行为的关系：制度影响与法律回应，载 重庆大学学报（社会科学版），网络首发论文，https:/ A 或者 B，但至于哪一个为机器人，则不知晓。如果提问者不能区分对方是人还是机器，那就可以判定这台机器达到了人类的智能水平。同前注，第 7 页。135人工智能嵌入刑法体系的障碍与定位2023 年第 1 期法治研究之内，AlphaGo 自身配备的系统非常周密，加上 Google 强大的硬件
11、支撑和云计算资源，结合 CPU GPU进而不断增强自己的学习水平和博弈能力。这背后体现的是 AlphaGo 自身深度学习的能力，这其中依赖于一般的博弈算法，比如极大极小搜索算法、-剪枝算法等。由此可见，无论是人工智能的设计程序抑或是人工智能的运作原理，其都主要是强调模拟人类工作、学习等方面，即人工智能的最大特征在于高度拟人化、模拟人类。人工智能技术应用产生的风险确实也引起了人们担忧。比如，斯蒂芬 霍金曾指出忽略人工智能的危险或是“历史上最致命的错误”。实际上，担忧者并不在少数。比尔 盖茨以及牛津大学的哲学教授也曾主张人工智能威胁论，然而，人工智能专家对人工智能威胁论持反对态度，伦敦大学的金史密
12、斯学院认知计算机系教授马克 毕绍针对斯蒂芬 霍金的担忧做出了评价，他认为霍金的这种担忧完全是错误的。在刑法学界，有学者就以 AlphaGo 战胜世界围棋冠军为例，主张人工智能时代下的机器人已经具备了自主学习的能力，而且其拥有自主意识和意志力，进而主张人工智能机器人实施的行为可以被评价为刑法意义上的行为。综上所述，人工智能在事实层面上无论是从宏观视角还是微观视角，都能够得出人工智能本质上是以算法、程序为核心的科学技术。从事实层面上看人工智能机器人具备独立意识、意志力等观点是无法成立的，技术本质决定了这种高度智能的人工智能体只可以作为人类先进的辅助工具，以人工智能技术为程序基础的相关生成品应做产品
13、之理解。二、人工智能进入刑法体系后的障碍文章前述章节明确了人工智能的技术本质，刑法还应当立足于规范自身，在刑法体系内部检讨人工智能进入刑法理论后的障碍。本部分主要是检讨人工智能进入刑法体系中产生的障碍。人工智能有关问题无论是从法规范主体的可解释性上，还是从刑法体系内关键要素如罪过形态以及刑罚论的检讨上，都无法得到刑事规范肯定性的答复。（一）人工智能不具备法律主体的可解释性人工智能进入到刑法领域内的首要问题是，人工智能主体是否具备刑法规范主体的可解释性。这是因为，主体行为的可解释性是责任承担的基本前提，而且，权利的可实践性正是以其具备可解释性为关键前提。因此，人工智能拟作为法律规范上的主体必须要
14、经过主体理论的检验。毕竟，法律是由人类创造的社会产物，目的是为了调整人与人之间的社会关系。法律规范关注的首要问题便是主体问题，否则无从谈及后续的法律关系以及法律责任问题。当下，学界对于人工智能主体在刑法规范上的定位产生了争议。肯定人工智能主体地位的观点如，人工智能时代下智能机器人因为具有了辨认能力和控制能力，因此可以作为刑事责任主体。还有学者从法人的角度出发，主张通过类比法人制度来赋予智能机器人权利主体资格，其认为通过这种“法律拟制”可以为立法者提供解决智能机器人权利来源的问题。否定人工智能主体地位的观点认为，行为主体意指在 同前注，第 66 页。参见 美 托斯（KalmanToth）：人工智
15、能时代，赵俐译，人民邮电出版社 2017 年版，第 65 页。同前注，第 80-83 页。参见刘宪权、房慧颖：涉人工智能犯罪的前瞻性刑法思考，载 安徽大学学报（哲学社会科学版）2019 年第 1 期。参见刘艳红：人工智能的可解释性与 AI 的法律责任问题研究，载 法制与社会发展 2022 年第 1 期。参见孙占利：智能机器人法律人格问题论析，载 东方法学 2018 年第 3 期。参见刘宪权：人工智能时代的刑事风险与刑法应对，载 法商研究 2018 年第 1 期。参见张玉洁：论人工智能时代的机器人权利及其风险规制，载 东方法学 2017 年第 6 期。136人工智能嵌入刑法体系的障碍与定位202
16、3 年第 1 期法治研究刑法上实施犯罪行为的主体，其通常来说指的是自然人，刑法构成要件要素中所规定的主体指的也是自然人，而且其所描述的行为主要也是指由自然人实施的行为。哲学层面上所指的刑法主体必须具备实践性和社会性的本质特征，实践性要求主体能够进行有意识的活动，社会性要求主体能够与特定的社会关系进行互动。即便是人工智能技术在无人驾驶领域的应用有着优越的表现，但在德国修订的 道路交通法 中，也未予承认人工智能的主体地位，由此可见，立法者并不认为可以将这一主体纳入到立法蓝图中，毕竟不论是自然行为论、目的行为论还是社会行为论都主张行为的发起者应当是自然人。21在本文看来，人工智能法律规范的主体地位是不成立的，理由如下：其一，刑法必须正视人作为规范主体的独立性与专门性，人工智能主体性的观点忽视了人作为规范的终极目的性。我国法律规范体系中，宪法及刑法都在其规定中明确指出立法宗旨是为了服务人类自身，人类是法律规范意义上独一无二的主体。人工智能也不具备获得道德主体地位的资格，22这当然会影响到它的规范主体地位。当下，就法律主体的概念而言，德国法哲学家拉德布鲁赫曾做出以下定义，其主要是指能够被特定时代