1、2022 年12 月第24 卷增刊东南大学学报(哲学社会科学版)Journal of Southeast University(Philosophy and Social Science)Dec 2022Vol24Supplement确认违法但未撤销行政行为之法律效果 以合法性与有效性的辩证关系为视角牟芩汁(华东政法大学 法律学院，上海 200500)摘要在钱松诉浙江省宁波市奉化区人民政府行政征收房屋补偿案中，法院认为被确认违法但未予撤销的行政行为可以作为后行政行为的依据。本文的立足点在于行政行为的合法性与效力性的辩证关系，并以“重大明显说”为理论基础分析二者的独立性与互相影响下形成的关系。关
2、于前行政行为被确认违法但未撤销时对后行政行为的影响，需要区分前行政行为被确认违法时后行政行为是否已经作出，若已经作出则考虑适用废止规则，若未作出则确认违法判决并不必然影响后行政行为的合法性。关键词行政行为合法性有效性确认违法撤销作者简介牟芩汁，华东政法大学法律学院硕士研究生，研究方向:宪法学、行政法学。钱松诉浙江省宁波市奉化区人民政府行政征收房屋补偿案，(2020)浙行终 468 号判决，2020 年 5 月 28 日。德毛雷尔(HMaurer):行政法学总论，高家伟译，北京:法律出版社，2000 年 11 月第 1 版，第 240 页。一、引言因危旧房屋改造需要，浙江省宁波市奉化区人民政府(
3、被告)于 2018 年 5 月 29 日作出奉政房征决2018第 8 号房屋征收决定(以下简称 8 号征收决定)。宁波市奉化区公园路 24 号 404 室房屋登记在钱松(原告)名下，奉化征收办与原告就补偿事宜经协商未能达成补偿协议。后被告作出关于征求补偿决定方案意见的通知 并向原告进行送达。原告未在规定期限内选择补偿方式，于是 2019 年 6 月 3 日被告作出奉征补 2019 9 号房屋征收补偿决定(以下简称 9 号补偿决定)，并向原告进行了送达。另查明，2019 年 10 月 11 日，被告作出的奉政房征决 2018 第 8 号房屋征收决定被(2018)浙 02 行初 147号行政判决确
4、认违法，浙江省高级人民法院作出(2019)浙行终 1769 号维持判决。该确认违法判决认为被诉 8号征收决定作出前征收补偿费用没有足额到位，用以建造产权调换房屋的土地尚未被批准转化为国有建设用地，但鉴于被诉征收决定系基于公共利益，项目补偿费用有保障，用于建造产权调换房屋的土地已获批转为国有建设用地，且绝大多数被征收人签订了安置补偿协议，如果现在撤销被诉征收决定，那么将给公共利益造成重大损害，故依法确认被诉征收决定违法，但保留其效力。本案原告不服奉征补 2019 9 号房屋补偿决定，于2019 年 7 月 23 日提起本案诉讼。一审判决驳回原告诉讼请求，二审予以维持。由此案，本文试图分析被人民法
5、院确认违法但未撤销的征收决定，能否作为补偿决定的合法依据，即确认违法但未撤销行政行为之法律效果。二、合法性与有效性评价的独立性与可分性行政行为有关合法违法、有效无效的判断是可独立区分的，二者是对行政行为不同层面的评价。第一对概念合法违法针对的是行政行为与一国现行法律的一致性，第二对概念有效无效针对的是预期的法律效果是否发生和如何发生。在瑕疵理论之中，合法性评价构成事实要件，而有效性评价针对法律后果。二者的性质、构成要件都是不同的，更重要的是在适用过程中合法性评价只需检索现行法律规定并以三段论框架嵌套适用，而有效性评价不仅要考虑该行政行为的合法性，还要考虑公共利益、现实可能性等，实际融入了价值判
6、断，是基于权衡价值后的选择结果。(一)合法性评价行政行为的合法违法评价应通过合法性审查得出，满足所有法定条件的行政行为即为合法。德国行政行为合法性的一般判断标准有三个维度:1.行政行为的适法性，即行政机关具有权力对情况作出处理，这一维度和我国的行政职权要件对应。2.形式合法性，即符合管辖、形式和程序的规定，这一维度和我国程序合法要件对应。3.实体合法性，即内容合法性，这一维度需要DOI:10.13916/ki.issn1671-511x.2022.s2.034综合考虑该行为是否符合法律和法律原则、是否具备明确授权依据、在裁量时是否存在瑕疵及瑕疵程度、是否满足比例原则(包括妥当性、必要性、相称性
7、)、是否满足确定性原则、是否满足其他的合法性要件(如不得事实不能)。可见实体合法性是一个融合了法律裁量和价值裁量的多维度综合体。虽然我国 行政诉讼法 第 70条和第 77 条表明司法可以审查明显不当的行政行为，但是原则上只针对合法性，并无其他合理性审查的规定。根据我国 行政诉讼法 第 6 条、第 70 条，行政行为合法性审查有四个方面:1.行政职权，即行政主体依法享有的实施国家行政管理的权能，其中最为核心的原则便是职权法定，一般表现为在一定范围内对于相对人的支配力。关于职权法定，章剑生认为逻辑起点是全国人大及其常委会所制定的法律，因立法法赋权可以扩充到一切法规范性文件，胡建淼认为可解释为主管、
8、管辖、决定中的三级职权法定。鉴于我国司法系统并无审查行政行为违宪的机制，在我国一般要求行政行为的来源符合法律、法规和规章且不逾越权限，即满足实践中职权合法的要求。2.事实依据。事实依据要求行政机关具有相关的事实证据，即通过职权调查、核实、确认实际情况才能作出行政行为，事实依据要求从实际出发，无事实依据或事实依据错误的行政行为缺乏合法性。3.行政依据。这个依据是规范依据，特别是法律依据。这需要审查该行政行为是否应有依据，是否符合依据，如有冲突其适用是否符合冲突规范?胡建淼根据 立法法 将法律依据分为行政规范依据与行政规定依据，再依据我国 行政诉讼法 具体划分为法律和法规的适用依据、规章的参照依据
9、、行政规定和约定依据的参考依据。章剑生认为规范依据呈梯度:法律、与法律不抵触的行政法规、与法律和行政法规不抵触的地方性法规、与前述规范不抵触的规章、与前述规范不抵触的行政规定、与前述规范不抵触的不成文法。还有不少学者认为法律依据包括法律、行政法规、地方性法规以及规章等。前述分类大同小异，行政机关作出行政行为必然受到诸多规范限制，但最核心的问题在于如何恪守依法行政中的法律优位和法律保留原则。因此，原则上行政行为应有法律或行政法规依据，尤其是侵益性行政应有法律依据，而在细化过程中可以参照规章、参考行政规定和约定依据。4.程序合法。程序方面需考虑行政行为形式上和时间上的欠缺性，是否存在着违反了法定程
10、序或说违反了正当程序的情形。(二)有效性评价行政行为只有成立后才能生效，效力是行政行为所能够发生的对人、对事、对法律关系的法律效果。在德国法中行政行为自通知时生效，效力包括确定力、存续力(约束力)、要件力。德国毛雷尔认为诉讼上的确定力逐渐成为了行政行为上的确定力，而形式上的存续力意味着一项行政行为是不可以简单经过复议制度和撤销之诉来撤销的;相对而言，实质上的存续力意味着约束力和限制废除性，这使得所建立的法律关系不得轻易废除且关系人与命令主体都受限制。另外是对其他机关的要件效力，明确要求其他机关尊重该行政行为并视为既定的“事实要件”予以使用。日本学界认为行政行为的效力分为公定力、不可争力和不可变
11、更力三个部分。公定力是指行政行为只要在作出后并且被有关机关予以撤销之前，不论真实是合法或违法，行政相对方、国家机关及一般第三人都应将其视为有效同时需要实际服从，当然作出但是无效的情况除外。可见公定力即有效性的推定，但不必然推导出适法性。公定力的实质根据在于保护法律本身，以稳定性推行长远的威信，有利于保障相对人和公众对行政行为和行政主体的信赖。我国的法律体系确立了行政行为自作出之时默认合法有效的制度，所谓法律效力就是行政行为成立后对外的支配力与影响力，包括拘束力、确定力(公定力)和执行力。其中狭义的拘束力要求相对人服从该行政行为;确定力是要求行政主体维持其所形成的法律关系;执行力是行政行为得以实
12、现的保障，在相对人不履行时强制执行。不论是德国法的约束力和存续力，还是日本法中的公定力理论，或是我国的确定力和约束力，都认同这一基本要义:行政行为成立后才能发生效力，只有撤销和废止才能停止效力，生效并有效的行政行为持续对相对人以及行政主体产生拘束，其他主体必须予以尊重，自然无效的行政行为不在此之列。三、合法性与有效性评价的相关性(一)从合法性出发虽然行政行为的合法违法、有效无效可以根据前述构成要件单独评价，但是这两对概念在行政实践和司751增刊牟芩汁确认违法但未撤销行政行为之法律效果德毛雷尔(HMaurer):行政法学总论，高家伟译，北京:法律出版社，2000 年 11 月第 1 版，第 23
13、7239 页。章剑生:现代行政法总论，北京:法律出版社，2019 年 3 月第 2 版，第 36 页。胡建淼:行政法学，北京:法律出版社，2015 年 8 月第 4 版，第 520 页。章剑生:现代行政法总论，北京:法律出版社，2019 年 3 月第 2 版，第 50 页。胡建淼:行政法学，北京:法律出版社，2015 年 8 月第 4 版，第 581 页。程琥:行政诉讼合法性审查原则新探 ，法律适用 2019 年第 2 期。德毛雷尔(HMaurer):行政法学总论，高家伟译，北京:法律出版社，2000 年 11 月第 1 版，第 241 页。日南博方:行政法(第六版中文修订版)，杨建顺译，商务
14、印书馆 2020 年 8 月第 1 版，第 5456 页。胡建淼:行政法学，北京:法律出版社，2015 年 8 月第 4 版，第 141 页。法实践中的关系是错综复杂的。具体行政行为违法或者说有瑕疵，由于不同的违法种类以及违法程度，一般导致不同的法律后果。在德国法中，明显或严重违法的行政行为自始没有效力;一般违法行政行为则可以撤销或可以废除;对于那些本有瑕疵但事后补正或对行政行为内容本身并未产生严重损害的程序违法则太轻微无需考量;特定条件下允许行政机关自己撤回行政行为或将违法行政行为以积极的行动转换为合法;对于明显失误的行政行为允许随时更正;不正确的法律救济通知虽不会对行政行为效力产生影响但能
15、够一定程度推迟救济期限。中国一开始是受到违法无效理论的影响，一般认为违法必然无效，需要撤销，这体现在救济法中没有确认违法理论，该理论模型以图一表示。1999 年，行政诉讼法司法解释第 57 条建立确认无效判决，中国的行政行为无效理论是从可撤销理论中实现分离并发展出来的，由此确认无效裁判开始从撤销裁判中逐渐剥离。随着理论和实践的发展，合法违法与有效无效已经不是逐一匹配对应的关系，而是错综复杂地呈现交叉与特例状况。根据中国行政法的基本原理和规定，行政行为无效的具体情况可以分为行政行为的不能、意思不真实、法律和行政法规规定无效以及重大明显违法。为了突出撤销判决与确认违法判决的区别，本文选取了“重大明
16、显说”嵌入模型，即行政行为明显重大违法的无效，而没超过明显重大违法的行政行为默认都是合法的，该种分类标准和模型以图二来表示。图 1行政行为违法无效理论模型(二)从有效性出发上述图一和图二显示了行政行为的合法性与有效性可能存在的情况，横轴右边为合法，左边为违法，而竖轴中绿色对应有效行政行为，包括有效但可撤销行政行为，红色对应无效行政行为。从有效性出发，正如图二图 2重大明显说下合法性与效力模型中所显示，有效的行政行为并非一定对应合法或违法评价。一般很难讨论一个行政行为的有效性如何影响其合法性，因为在要件和逻辑上一般以合法性为因、有效性为果。但是我们可以跳出行政行为内部关系，从外部角度考虑，即 A 行政行为的有效性是否以及实际如何影响 B 行政行为的合法性。这里的 A、B 应当是有关联关系的行政行为:A 与 B 存在程序的先后关系，A、B 的作出主体不同，并且 B 以 A 为依据或前提。正如本案中的A 行政行为就是 8 号征收决定，B 行政行为就是 9 号补偿决定。前后关联的行政行为中 A 行政行为是否影响 B 行政行为的合法性，首先要考虑日本的违法性继承理论。日本的诉讼法认为若连续发生并