1、图书在版编目（CIP）数据法律的道德性（美）富勒著；郑戈译北京：商务印书馆，2005.11（2012重印）（汉译世界学术名著丛书）ISBN 978-7-100-04446-2法富郑法律伦理学研究D90-053中国版本图书馆CIP数据核字（2005）第040409号所有权利保留。未经许可，不得以任何方式使用。汉译世界学术名著丛书法律的道德性美富勒著郑戈译商务印书馆出版（北京王府井大街36号邮政编码100710)商务印书馆发行北京中科印刷有限公司印刷ISBN 978-7-100-04446-22005年11月第1版2012年5月北京第5次印刷开本85011681/32印张9定价：25.00元Lon
2、 L.FullerTHE MORALITY OF LAW 1964 by Yale University,Revised edition copyright 1969by Yale University.（本书根据耶鲁大学出版社1969年修订版译出）汉译世界学术名著丛书出版说明我馆历来重视移译世界各国学术名著。从20世纪50年代起，更致力于翻译出版马克思主义诞生以前的古典学术著作，同时适当介绍当代具有定评的各派代表作品。我们确信只有用人类创造的全部知识财富来丰富自己的头脑，才能够建成现代化的社会主义社会。这些书籍所蕴藏的思想财富和学术价值，为学人所熟知，毋需赘述。这些译本过去以单行本印行，难见
3、系统，汇编为丛书，才能相得益彰，蔚为大观，既便于研读查考，又利于文化积累。为此，我们从1981年着手分辑刊行，至2000年已先后分九辑印行名著360余种。现继续编印第十辑。到2004年底出版至400种。今后在积累单本著作的基础上仍将陆续以名著版印行。希望海内外读书界、著译界给我们批评、建议，帮助我们把这套丛书出得更好。商务印书馆编辑部2003年10月目录出版说明第二版序言第一版序言一两种道德义务的道德与愿望的道德道德尺度伦理学语汇与两种道德边际效用与愿望的道德互惠与义务的道德在道德标尺上确定指针的位置奖赏与惩罚二道德使法律成为可能造法失败的八种形式造法失败的后果追求合法性之完美境界的愿望合法性
4、与经济计算法律的一般性颁布溯及既往型法律法律的清晰性法律中的矛盾要求不可能之事的法律法律在时间之流中的连续性官方行动与公布的规则之间的一致性合法性作为一项实践技艺三法律的概念法律的道德性与自然法法律的道德性与实在法的概念科学的概念本书提出的法律观所遭遇的反对观点哈特的法律的概念法律作为有目的的事业和法律作为社会力量的表现事实四法律的实体目标法律的内在道德相对于实体目标的中立性作为有效性之条件的合法性合法性与司法法律的道德性与针对所谓无法被界定之罪恶的法律法律的道德性中隐含的关于人的理解有效法律行动的限度问题法律的道德性与经济资源的分配法律的道德性与制度设计的难题制度设计作为一项如何有效利用资源
5、的难题界定道德共同体的难题一部实体性自然法的最低限度的内容五对批评者的回应分析实证主义法学的结构对合法性原则的最低限度的尊重对于一套法律体系的存续来说是否必需合法性诸原则是否构成一种“法律的内在道德”这场讨论的一些寓意对法律的道德性的评论文章一览表附录怨毒告密者的难题索引第二版序言在法律的道德性的这一新版本中，前四章的内容并没有太大的改变，只有一两处微末的校正。因此，惟一的实质性改变在于增加了第五章，也就是题为“对批评者的回应”的最后一章。前四章基本没有变化这一事实并非意味着我对其中所呈现的表述形式或实质内容完全满意。它仅仅意味着我在重新思考其中所涉及问题时并没有取得十分重大的进展，因此，无法
6、对1963年讲座中首次表达的那些观点进行任何能够体现实质性变化的重新表述。它还意味着我基本上仍然坚持自己在那些讲座中所表明的立场。我希望新增加的第五章不会被简单地看成是一项辩论术练习。许多年以来，英语世界中的法律哲学基本上是被奥斯汀、格雷、霍姆斯和凯尔森的传统主宰着。他们的总体法律观所占据的核心地位并不意味着这种观点被人们完全满意地接受了：即便是它的支持者们也时常显示出对它的某些含意感到不自在。在本书的新的总结性章节中，我认为自己获致了一种更好的表述方式，从而比以往更能准1确地表达自己对分析性法律实证主义的不满。为此我深深感谢我的批评者们，特别是HLA哈特、罗纳德德沃金和马歇尔柯恩。他们并不总
7、是以委婉的方式来表达对我的责难，也正因为如此，他们的批评并没有被论辩性攻击中常见的自我保护性的语焉不详弄得含糊不清。通过清楚表述其思想的基本前提，他们也帮助我对自己的思想进行类似的澄清。由于本书的第一版被一些主要学术旨趣在于法律社会学和人类学的学者们发现有一些价值，我想对那些从类似的学术旨趣出发第一次阅读本书的读者提供一项建议。我建议他们首先依次阅读第二章和第五章，而暂时跳过其余各章。这种阅读方式可以起到两方面的作用：一方面可以使他们很快找到与自己的专业旨趣相关的或许有价值的内容，另一方面可以使他们大致了解法学家们在界定自己的研究主题时存在的基本观点分歧。最后，我想表达对我的秘书马莎安妮埃利斯
8、和耶鲁大学出版社的鲁思D考夫曼的感激之情，不仅由于她们对本书的贡献，也由于她们使我省却了许多烦忧。她们的辛勤工作和细心理解将我从耗费时间并制造焦虑的细节操作中挽救出来，而这样的琐细事务总是伴随着将手稿转变成最后的印刷品的全过程。朗L富勒21969年5月1日3第一版序言本书的基础是我于1963年4月在耶鲁大学法学院所做的几次讲座，这些讲座是威廉L斯托尔斯讲座系列的组成部分。虽然目前的篇幅比起当初的讲稿来已经是扩充了好几倍，但我还是保留了讲座的形式，因为这种形式适宜于本书的主题，并且能够包容我所偏爱的非正式的、经常表现出论辩特征的表达方式。其结果当然是一定程度上的“名不副实”；即使是耶鲁听众出于礼
9、貌的耐心也很难支持他们从头到尾听完这里出现的第二篇“讲座”。在附录中，我增加了一篇我在发表这些讲座之前很久写成的文字。它的题目叫做“怨毒告密者的难题”。在阅读本书第二章之前，先阅读这篇文章并思考其中所提出的问题也许非常有用。这个难题最初是作为我的法理学课程的讨论基础而被构思出来的。在过去的几年中，它也被用作通向法理学问题的引子在哈佛大学法学院一年级必修的法理学课程上使用。在致谢部分，我首先要感谢的是耶鲁大学法学院，不仅因为它的要求为本书的诞生创造了契机，还因为它宽限4了我的准备时间，使我能够进一步达到它的要求。我还应当表达对洛克菲勒基金会的谢忱，它使我在1960-1961学年得以获得美国学术职
10、业生涯中所稀缺的资源：闲暇。当然，在说到闲暇时，我指的是在没有任何追求直接有用性或伪装有用性的压力的情况下进行阅读和反思的机会。简单地说，如果没有洛克菲勒基金会的资助，我就不可能接受耶鲁的邀请。至于对同事们欠下的学术债，由于债主人数众多，他们施予帮助的形式又是如此多样，所以我很难充分表达自己的谢意。应当指出的是，他们之中没有任何人有机会将最后的文本从顽固的作者倾向于坚持的最后一刻的不当之处中挽救出来。不过，在这项智识劳作的早期阶段，他们的贡献是如此的重要，以至于在我看来本书既属于我，也属于他们。最后，为了感谢我的妻子马乔里的真正贡献，我借用另外一位作者的说法：她或许并不了解本书说了些什么，但她
11、的确知道本书意味着什么。朗L富勒5一两种道德罪，不及物动词1自愿偏离上帝为人规定的义务轨道。韦伯斯特新国际词典罪，就是沉沦到虚无之中。(1)本书的内容主要是围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献的不满而展开。在我看来，这些文献在两个重要的方面表现出不足。第一个方面的不足关系到在界定道德之含义本身上的失败。我们已经拥有过多的法律定义。但是在把法律同道德相比较的时候，人们似乎假定每一个人都知道这一对术语中第二个术语的含义。托马斯里德鲍威尔曾经说过，如果你能够思考同某物相关的一件事物，而不必考虑它所关系到的某物，你就具备了法律心智。在我看来，在我们当下这一个案中，法律心智从总体上看一直在耗尽心力地
12、思考法律本身，但却满足于对法律与之相关且与之区分的那个东西不闻不问。6在第一章里，我将尝试恢复平衡。为了完成这一任务，我的主要措施是着重指出我所称的愿望的道德与义务的道德之间的区分。我认为，未能作出这一区分是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。隐含在这些讲座中的另一项重大不满所针对的是一项疏忽，即对本书第二章的标题所称的“道德使法律成为可能”的无视。当现有的文献涉及到第二章所讨论的主要课题我称之为“法律的内在道德”的时候，它们的应对方式通常是三言两语地评论一下“法律正义”，这种正义概念被等同于一项纯粹形式上的要求，即类似案件应得到类似处理。很少有人认识到：这样勾勒出的问题只是一
13、个更大问题的一个方面，这个大问题便是：如何界定对于维持任何法律系统（甚至包括其最终目标被认为是错误或罪恶的法律系统）都至关重要的人类努力方向。第三章和第四章是对前两章所提出的分析框架的进一步发展和应用。题为“法律的概念”的第三章试图一般性地澄清这种分析框架同各种法律哲学流派之间的关系。第四章“法律的实体目标”试图阐明对法律之内在道德的恰当尊重如何限制着通过法律规则可能实现的实体目标的类型。这一章以考察像实体性“自然法”这样的东西在何种程度上能够从愿望的道德中衍生出来而收尾。7义务的道德与愿望的道德现在，我将立刻转向愿望的道德与义务的道德之间的区别。这种区分本身并不新鲜。(2)但是，我认为这种区
14、分的全面含义尚未得到充分的揭示，特别是，这些含义尚未在对法律与道德之关系的讨论中得到充分的发挥。愿望的道德在古希腊哲学中得到了最明显的例示。它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。在愿望的道德中也许存在近似于义务的道德这一概念的折射。但这些折射通常都被掩饰起来了，就像在柏拉图和亚里士多德那里那样。当然，这些思想家也认识到，人有时可能无法实现自己的最全面的能力。作为一位公民或者一位官员，他可能被判断为不够格。但在这种情况下，他会由于失败而受谴责，而不是由于疏于履行义务；由于缺点，而不是由于犯错。总之，对于古希腊人来说，对与错的观念以及道德主张和道德义务的观念都未曾得到充分的发展
15、，反之，他们所看重的是正确和恰当行为的概念，这种行为是指人在发挥其最佳可能性的时候能够做出的行为。(3)如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定8目标的那些基本规则。它是旧约和十诫的道德。它的表达方式通常是“你不得”，有些时候也可能是“你应当”。它不会因人们没有抓住充分实现其潜能的机会而责备他们。相反，它会因为人们未能遵从社会生活的基本要求而责备他们。亚当斯密在道德情操论一书中所采用的一个比喻有助于说明我在这里所描述的两种道德之分。(4)义务的道德“可以比作语法规则”；而愿望的道德则“好比
16、是批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准”。正如义务的道德诸规则规定了社会生活所必需的条件一样，语法规则规定了维护语言作为交流工具的必要条件。正像愿望的道德诸原则一样，一流写作的原则必定“是灵活、模糊和不确定的，与其说它们为我们提供了达致完美境界的确定无误的指引，还不如说它们只是一般性地描述了我们应当追求的这种完美境界”。说到这里，我们有必要选取一些人类行为的形式，并试问一下这两种道德将如何对之作出裁断。我所选择的例子是赌博。在使用这个字眼的时候，我脑海中浮现出来的不是像“一便士牌局”这样的联谊游戏，而是高赌注的博弈在边沁立法理论的译本中，这种博弈有一个独特的名称：“深度游戏”（deep play）。(5)那么，义务的道德将如何看待如此界定的赌博呢？在9典型的情况下，它会预设一位假定的道德立法者，由他来负责确定赌博是否如此有害，以至于我们应当认为存在一项对所有人都有效的“不得从事赌博活动”的一般性道德义务。这位立法者可能认为赌博是一种时间和精力的浪费，它就像毒品一样影响着那些对之上瘾的人，它会引起许多对社会有危害的后果，比如大致说来，它使得赌徒们忽视自己的家庭，忽视自己对社会的义务。如果