1、收稿日期:20230318基金项目:本文受国家社会科学基金青年项目“数字经济时代超级平台企业竞争合规体系的建构研究”(22FXC00635);山东大学人文社会科学创新团队项目“全面依法治国战略实施中的数据运用与数据治理”资助。作者简介:郭传凯(1990)，男，山东泰安人，法学博士，山东大学法学院副教授、硕士生导师，山东大学法学院博士后研究人员，主要研究方向:经济法、竞争法等。20152020 年是我国平台经济大规模发展的时期。截至 2019 年底，我国市场价值超 10 亿美元的数字平台企业达 193 家，比 2015 年增加了 126 家;市场价值总额达 235 万亿美元，较 2015 年底增
2、长了近 200%。参见中国信息通信研究院政策与经济研究所:平台经济与竞争政策观察(2020 年)PDF 版，访问时间 2021 年 1 月 1 日。参见孙晋:数字平台的反垄断监管，载 中国社会科学 2021 年第 5 期。参见人民网:中央经济工作会议在北京举行，http:/hbpeoplecomcn/n2/2020/1219/c19406334483081html，访问时间 2021 年 1 月1 日。参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书国市监处 2020 26 号。互联网平台企业反垄断合规制度的建构互联网平台企业反垄断合规制度的建构郭传凯(山东大学 法学院，山东青岛 266327)摘要:反
3、垄断法 的制度漏洞、具体规则的适用难题以及沉重的执法压力，使平台经济领域的反垄断规制陷入困境。激励平台企业自觉合规，成为回应前述困境的可行出路。建构平台企业反垄断合规制度应遵循针对性原则等基本原则，从内部风险防控与外部激励机制等两个层面进行建构。在内部风险防控层面，平台企业应对其面临的合规风险进行自我审查，并确立具体有效的垄断风险防控制度。外部激励机制应为平台企业确立严格的违法责任，并明确前述责任的加重或减轻机制，实现“胡萝卜加大棒”的激励效果。国家市场监督管理总局可制定相应的反垄断合规指引，对相关内容予以规定。关键词:平台企业;反垄断合规;制度建构;内部风险防控;外部激励机制中图分类号:D9
4、22294文献标志码:A文章编号:10098003(2023)03006312伴随数字经济的蓬勃发展，互联网平台企业(下文简称“平台企业”)异军突起，成为推动经济发展的重要力量。在网络效应与跨界竞争的影响下，平台经济领域出现强弱分化甚至“赢家通吃”的现象。拥有明显市场力量的平台企业通过滥用市场力量排除或限制竞争，损害消费者福利，妨碍创新与可持续发展。在此背景下，2020 年 12 月召开的中央经济工作会议将“强化反垄断和防止资本无序扩张”列为国家经济工作的重点任务。然而，由于行政规制的局限性，单一依靠执法手段打击平台企业垄断行为已经力有不逮。以 2020 年国家市场监督管理总局对阿里集团“二选
5、一”行为作出的行政处罚为例，高达 182 亿元的罚款的确对惩治违法行为、威慑平台企业而言具有重要意义，但处罚背后依旧有诸多问题需要反思。例如，相比以往案件的处罚数额，本案处罚数额可谓一笔巨款，但能否发挥充足的惩罚与威慑效果则不无疑问。再如，虽然执法机构通过本次处罚作出了强化监管的表率，但选择性执法的弊端亦显现出来，尚未因违法行为遭受处罚的平台企业依旧抱有侥幸心理。单一的事后处罚机制的不足反衬出企业合规制度的价值。企业合规制度虽属企业自律、自控的范畴，但与简单的承诺守法相比有本质不同。企业合规制度通过行为规范的明确与外部激励的提供，推动企业结合自身的组织文化、性质及规模等因素，确立一套违法犯罪行
6、为的预防、发现及应对机制，从而达362023 年 5 月第 3 期(第 38 卷，总第 207 期)法 学 论 坛LegalForumMay，2023No3(Vol38，SerNo207)到减轻、免除责任的效果。可以说，企业合规是国家执法机构介入企业内部运作的有力手段，对实现外部规制与自我规制的联动，发挥预防违法行为和提升执法能力的双重效果意义重大。建构平台企业的反垄断合规制度是解决平台垄断问题的可行出路，这正是本文命题的由来。一、平台企业反垄断合规制度的必要性我国 反垄断法 及其配套规定形成了以垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等三大制度为支撑的规则体系。以该体系为支撑，平台经济领域的反
7、垄断规制工作取得了诸多成就。然而，单向度的事后制裁模式亦陷入以下困境，这从根本上决定了建构平台企业反垄断合规制度的必要性。(一)平台经济领域反垄断规制的主要困境1反垄断法 的制度漏洞。依据 反垄断法 第三章，滥用市场支配地位的认定可分为以下两个阶段:第一阶段确定经营者是否具备市场支配地位，第二阶段则判断其是否滥用该地位排除或限制了竞争。因此，不具备市场支配地位的经营者所作的单方行为不受反垄断法 约束。但实际上，不具备市场支配地位但享有一定市场力量的经营者，为了谋取该地位而滥用市场力量的行为亦具备可规制性。一方面，该行为在作出之时就已经侵害了消费者利益并排挤了竞争对手。另一方面，放任前述行为可造
8、成以下垄断隐患:(1)经营者通过不法行为谋取市场力量，直至获得市场支配地位;(2)经营者将继续从事不法行为排挤竞争对手，最终造成排除或限制竞争的特定后果。概言之，在静态拼接思维下，滥用市场支配地位制度难以有效预防为获取支配地位而滥用市场力量的行为。经营者集中制度难以有效应对愈演愈烈的扼杀性并购。经营者集中制度遵循“经营者集中市场结构变动市场竞争受到影响”的内在逻辑，并以单边效应与协同效应为审查的主要内容。所谓单边效应，是指经营者集中扫清了参与集中的某一企业的竞争约束，从而加强自身的市场力量，使其在集中后可通过单方行为排除或限制竞争的效应;所谓协同效应，是指集中后的市场结构更加便利相关企业采取协
9、同性垄断行为的效应，两种效应皆源自集中造成的市场结构变动。而扼杀性并购发生于大型平台企业与市场力量明显弱小的初创企业之间，即使两者被界定在同一相关市场，并购亦无法导致市场结构的明显变化，因此难以造成前述效应。经营者集中对技术进步、市场进入等方面影响的审查标准亦需进一步细化。此外，聚焦营业额指标的事前申报标准亦难以适用于扼杀性并购多发的平台经济领域。为回应这一问题，2022 年 6 月公布的关于经营者集中申报标准的规定(修订草案征求意见稿)增加了以市值因素为计算依据的申报标准，但能否实现扼杀性并购的申报还有待考察。2具体规则的适用难题。反垄断法 及其配套规定中的一些规则难以适用于平台经济领域。以
10、掠夺性定价为例，认定该行为需满足以下两个条件:其一，企业为排挤竞争对手而将定价设置在平均可变成本以下;其二，在将竞争对手排挤出相关市场后，企业为弥补过低定价造成的损失而持续采取垄断高价。关于平台经济领域的反垄断指南 第 13 条规定虽继受了前述要件，却因以下原因无法回应涉嫌掠夺性定价的大规模补贴行为:(1)提供给平台内经营者的补贴无法在确定价格水平时予以扣除，(2)直接支付给消费者的补贴大多是局部且暂时的，这种补贴无法导致商品价格持续低于前述成本，(3)平台经济领域的大规模补贴往往无法造成竞争对手被排挤出相关市场的后果。3沉重的执法压力。首先，平台垄断具备广泛性、多变性与隐蔽性的特点，案件事实
11、认定与证据获46法学论坛2023 年第 3 期在医药行业，大型医药企业对初创医药企业的并购，旨在获得并注销后者所有的尚在临床试验阶段的医药专利。针对前述现象，美国学者坎宁安首次提出“扼杀性并购”的概念。该概念被美国知名反垄断学者霍温坎普认可，并用以指代现存大型企业通过并购的方式消灭初创企业的做法。因此，其在论文中区分了“对初创企业的一般性并购”与“扼杀性并购”两个概念。See Herbert Hovenkamp，Anti-trust and Platform Monopoly，130 YALE L J 1952(2021)参见万江:中国反垄断法:理论、实践与国际比较(第二版)，中国法制出版社
12、2017 年版，第 192193 页。有关平台经济领域经营者集中申报标准的探讨，参见郭传凯:数字经济领域扼杀性并购的反垄断规制，载 上海财经大学学报 2023年第 1 期。参见许光耀:掠夺性定价行为的反垄断法分析，载 政法论丛 2018 年第 2 期。该指南第 13 条第 2 款规定:分析是否构成低于成本销售，一般重点考虑平台经济领域经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他经营者，以及是否可能在将其他经营者排挤出市场后，提高价格获取不当利益、损害市场公平竞争和消费者合法权益等情况。取均对执法机构造成挑战。以“峰时定价”为例，网约车企业运用算法技术即时分析不同时段、路段的供需情况，并针对
13、高峰时段的用户收取较高费用的做法涉嫌价格歧视，而信息不对称导致执法机构处于被动地位。其次，执法能力需进一步提升。即使获取了充足的线索或证据，如何进行分析使用依旧困扰着执法机构。例如，在寡头市场结构中，平台企业在算法技术的运用下从事了一致性行为。若前述企业的确未进行意思联络，则执法机构难以认定其行为构成垄断通谋，继续适用垄断协议制度还是认定共同支配地位的滥用成为需要解决的问题。再次，执法机构需应对规制对抗。尽管我国已经进入平台经济强监管时代，但执法活动不应以牺牲经济效率和社会福利为代价。这在约束执法权力的同时，也给了平台企业进行抗辩的机会。例如，平台企业时常以回馈消费者为由进行大规模补贴，亦以保
14、护用户隐私为由拒绝数据共享。如果说此类抗辩尚具备合法的形式，那么掩盖违法事实、更新违法手段则属于违法的规制对抗。学界不乏“适度规制论”的支持者，其认为平台企业对社会带来的好处远远多于造成的问题，因此对平台企业只能进行适度的规制。执法机构很可能受其影响而担忧过度规制问题，届时“适度规制”很可能在执法能力不足的背景下演变为“监管迷茫”与“过度放任”。最后，执法活动存在不合理甚至不合法的因素。例如，国家市场监督管理总局曾依据修订前反垄断法 第 48 条对互联网领域发生的 22 起违法经营者集中进行了合并处罚，但该处罚决定仅判处 50 万元罚款，对“恢复至集中前状态”的结构性措施只字未提，这使人质疑处
15、罚的社会效果。与此同时，运动式执法挫伤了法律实施的可预见性与公正性，很可能降低行政相对人乃至社会公众对处罚决定的接受度。(二)企业合规制度的引入庞大的市场势力与不良的竞争理念使平台企业从事机会主义行为，而规则体系的完善与执法能力的提升注定是艰辛的过程。规制对抗增强了平台企业从事违法行为与掩盖违法事实的能力，并强化了其通过垄断行为谋取不法利益的动机，不仅使规制者陷入“前门拒虎，后门进狼”的境地，更易造成“规制失灵规制对抗规制进一步失灵”的恶性循环。激励平台企业自我规制与预防垄断行为成为可行出路，企业合规制度正是其重要的制度依托。在立法者与规制者完善规则体系、强化执法工作的同时，平台企业应结合自身
16、的组织文化、组织性质及组织规模等因素，设立垄断行为的预防、发现及应对机制，以实现法律责任的减轻或免除，更好地遵守行为规范。行之有效的企业合规须从内部合规风险防控与外部激励机制两大层面进行建构。内部合规风险防控旨在敦促企业建构具体有效的风险防控制度，识别具体的合规风险，预防违法行为，并主动或依照执法机构要求提交内部合规材料。若违法行为带来的预期收益明显高于企业的违法成本，且自觉合规带来的收益无法抵消合规造成的机会损失，则企业不会切实合规。因此，外部激励机制应为平台企业确立严格的违法责任，并明确前述责任的加重或减轻机制，最终形成“胡萝卜加大棒”式的激励机制，推动企业自觉合规。内部风险防控是外部激励机制的前提和基础，外部激励机制是内部风险防控的延伸和落实，两者相辅相成共同构成完整的企业合规制度。风险防控的规劝效应与外部激励的警示效应有助于平台企业在长期合规的进程中遵循自由公平的价值理念，形成良好的竞争文化与合规意识，促使企业自觉防控垄断行为。同时，平台企业反垄断合规对减轻执法压力具有积极作用。执法机构可结合企业的风险防控情况采取更有针对性的措施，从而践行包容审慎的理念，避免过度规制，消解对立