1、收稿日期：2022-12-17作者简介：汤 莹（1991-），女，安徽淮南人，博士研究生，研究方向：比较行政法学。2023年（第22卷）第6期Vol.22，No.6，2023体育人文社会学公共体育设施的应急征用汤 莹（中国人民大学 法学院，北京100872）【摘要】：在新冠肺炎疫情的防控过程中，公共体育设施可以被政府征用，转换成为应急医疗救治设施。公共体育设施作为公共用物，其原本的公共目的在于政府提供服务以满足公众的体育活动需求。同时，对公共体育设施也可以进行临时性的功能转换和根本性的功能转变，这两种形式的功能变更均应受到公共目的的限制。公共体育设施作为应急征用的对象具有理论合理性和现实必要性
2、，与现有的法律规定并不矛盾，且符合比例原则和公共利益的需求。为了保障征用公共体育设施功能转换的有效性，应当注重公共体育设施应急征用在事前、事中和事后三个阶段的过程性控制。【关键词】：公共体育设施；应急征用；公物；公共目的限制；功能转换【中图分类号】：G818，G812.4【文献标志码】：A【文章编号】：2096-5648（2023）06-0016-06习近平总书记在教育文化卫生体育领域专家代表座谈会上的讲话中指出：要推动健康关口前移，建立体育和卫生健康等部门协同、全社会共同参与的运动促进健康新模式1。在应对突发的新冠肺炎疫情过程中，多地政府应急征用公共体育场馆，用作疫苗接种点或者方舱医院。传统
3、观念认为，行政征用是一种限制财产使用权的行政行为，以公民的私有财产为对象。公共体育设施作为公物具有特殊性，学者们对其能否成为行政征用的对象存在争议。我国政府应急征用体育场馆的实践突破了传统行政征用概念中的对象限制。本文基于公共体育设施的公共用物属性，分析应急征用所引起的公共体育设施功能转换及其限度，从合法性和必要性角度剖析政府应急征用公共体育设施的正当性，并进一步提出完善公共体育设施应急征用的程序性控制建议。1 作为公共用物的公共体育设施行政要作为现实的行动体现出来，需要有具体的人和物的手段2。公共体育设施是国家开展体育活动、提供体育服务的重要物质载体，是行政的物的手段。分析公共体育设施的应急
4、征用应当先明确公共体育设施的性质以及应急征用导致的功能转换及其限度。1.1 公共体育设施的公共用物属性公物作为学理上的概念，包括直接提供公众使用的公共用物，如公路、广场、图书馆、博物馆等；提供给行政主体用于执行公务所使用的公务用物也属于公物范畴，如政府的办公大楼3。宪法 体育法 以及基本医疗卫生与健康促进法 等法律明确规定，国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民身体素质，加强公共体育设施建设。从性质上看，由各级人民政府举办并纳入财政管理以直接提供给公众使用的公共体育设施具有公物的属性。新中国成立后，体育成为国家重要的行政管理职能之一。我国体育运动建立在社会主义公有制基础上，主要体育设
5、施和体育工作者都由国家行政机关管理4。改革开放以来，大型公共体育设施的建设与维护仍主要由政府财政资金负担。国家体育总局第六次全国体育场地普查数据公报显示，截至2013年底，在全国169.46万个体育场地中，行政机关和事业单位管理的体育场地数量占比接近47%，场地面积占比超过60%5。可以说，大面积的公共体育场馆都是国有财产，属于公物。因此，由政府主导、社会力量参与出资建设并向社会开放的公共体育设施是具有公益属性和提供体育服务的公共用物。16DOI:10.15877/ki.nsin.2023.06.0021.2 公共体育设施的公共目的限制公共用物的目的在于提供给公众使用，以增加公共福利，实现公共
6、利益。与公民的私有财产不同，为实现特定的公共目的，公共用物承受一定的公共负担，包括融通性、强制执行、取得时效以及行政征收等方面6，在功能转换上还受到公共目的的限制。首先，公物的使用应当符合其公共目的。公共文化体育设施条例 第1条指出，公共体育设施的主要功能在于繁荣文化体育事业，满足人民群众开展文化体育活动的基本需求，这一公共目的贯穿于公共体育设施的规划建设、使用服务以及管理保护等过程。行政主体若要转换公共体育设施的功能则受到该设施原本公共目的的限制，例如供通行的道路不能用来设置摊贩。但是当存在特殊许可时，超出公物设定目的但不妨碍公众一般使用公物的情况被称为特殊使用，如经许可在公共道路上可以设置
7、广告7。与特殊使用相类似，公共用物的功能转换也是对公共用物原本使用目的的突破。不同之处在于，特殊使用并不妨害公共用物原本的公共目的，而功能转换是以新的公共目的临时取代原本的公共目的8，必然妨碍公共用物原本公共目的的实现。因此，公共体育设施的体育功能不得随意变更。公共文化服务保障法 第19条第1款规定，任何单位和个人不得擅自拆除、侵占、挪用公共文化设施，或者改变其功能、用途，或者妨碍其正常运行，不得将公共文化设施用于与公共文化服务无关的商业经营活动。当然，如果公物本身同时发挥多项功能，各功能并行不悖，则不存在功能转换的问题。其次，公共目的限定功能转换存在一定限度。原则上，行政组织与其实现公共目的
8、的手段物之间属于行政的内部管理关系，应由行政机关自主处理。不过，从民主原则出发，由于公共用物使用财政资金，关乎公民能否获得行政主体所提供的公共服务。因此，行使公共用物管理权的行政主体应受该公物特定公共目的的限制9。征用公民私有财产会产生限制财产使用权效果，对公共体育设施而言，疫情防控中应急征用的效果是限制或者暂停该设施原本的体育功能和用途，转换功能以服务于新的医疗目的。对此，需要进一步确定公共目的限定性的限度。根据强度的不同，理论上可以分为相对的公共目的限制和绝对的公共目的限制两种类型。第一种类型，相对的公共目的限制，即允许公物的用途转换，具体包括主体说和公益说。主体说是指不同行政主体之间如果
9、要转换公物的功能，应当适用公用废止程序使公物原本的公共目的归于消灭，不能直接转换公物的用途；如果在同一行政主体内部转换公物的用途，适用内部的调整程序即可10。公益说强调不同公共目的、不同公共利益之间的比较与衡量，适用于特别必要的情形，例如与目前土地所服务的公共利益相比，如果征收征用该土地服务于具有更高公益性的目的，即可以不经废止程序而进行征收征用，转换公物的用途11。第二种类型，绝对的公共目的限制，是指即便依规定的程序划拨公物，如果与原使用目的不符，也不能划拨12。绝对的公共目的限制将公物的功能单一化、绝对化，完全禁止公物的功能转换，限制公物效用的发挥。由此可见，相对的公共目的限制本质上允许公
10、物实现不同的功能，其中公益说并不考虑主体是否同一，只要存在比原本的公共目的更值得实现的公共利益，就可以变更公物的用途，从而有利于实现公物的充分利用，值得提倡。体育法 和 公共文化体育设施条例 采用相对的公共目的限制观点，确立了公共体育设施功能转换的两种基本类型：临时的功能转换和根本的功能转变。体育法 第45条规定，经体育行政部门和建设规划部门批准才能临时占用体育设施，使用后应当及时归还；因城市规划改变体育场地用途的，应当按照国家有关规定，先行择地新建偿还。公共文化体育设施条例 第22条和第27条规定，特殊情况下，允许通过出租的方式临时转换公共体育设施的功能以及经批准可以拆除公共体育设施或者改变
11、其功能、用途。临时出租公共体育设施用于非体育活动在活动内容和期限方面有严格要求，一般用于公益性、大型文化活动，租用时间不得超过10日，而且租用者使用后负有恢复原状的义务，以保障该设施继续发挥其原本的功能和用途。2 应急征用公共体育设施的正当性公共目的性不构成公共用物功能转换的绝对限制条件。新冠肺炎疫情中政府征用公共体育设施作为医疗资源，符合功能转换的公共利益导向，并不违背公物的公共目的性。当国家因公共利益需要变更国有财产的用途以及使用主体时，应当允许通过应急汤 莹：公共体育设施的应急征用 17南京体育学院学报2023年（第22卷）第6期征用的方式实现这一目的。2.1 应急征用公共体育设施的理论
12、争议理论上认为公物并不适用于行政征用，行政主体内部为公共目的变更公物的使用权可以通过划拨、调用、借用等方式实现。但是，政府将高校内的体育场馆作为隔离点的做法显然难以被界定为上述概念。法律规范中的诸多表述实质上就是“征用”公物的内涵，如对公共体育设施的“临时占用”以及 突发事件应对法 第12条规定，单位和个人的财产可以成为政府为应对突发事件而实行征用行为的对象，这里也并未明确区分“单位”的公私性质。法律规范用语混杂，而实践中却不乏政府征用公共体育设施的行为。针对此次新冠肺炎疫情中政府征用公共体育设施这种国有财产的做法，学界存在不同观点，可以划分为否定说和肯定说两大阵营。否定说13认为国家所有且并
13、未分离出其他非国家机构所有权的财产不能作为征用的对象。主要理由是：第一，根据 宪法 第10条和13条第3款以及 立法法 第8条的明确规定，非国有财产只有因公共利益需要才能根据法律规定适用征用且必须进行补偿；第二，国有财产本就归国家所有，没有必要使用征用的方式，应当适用政府间关系的规则，例如调用这种更高效且无须补偿的方式应急调配、使用国有财产；第三，征用须以公共利益的需要为条件，同质性的公共利益之间不存在互相限制的可能。肯定说14则主张国有财产可以成为征用的对象，理由在于：第一，宪法 对私有财产征用条件的规定是为了强调对公民财产权的保障，并不意味着禁止征用国有财产，立法法 明确非国有财产征用适用
14、法律保留，但征用国有财产的法律规范在位阶上可以不限于法律；第二，紧急状态下不同的公共利益之间存在冲突，征用主体可以判断何者优先而征用国有财产；第三，现有法律规范对于征用、调用、调集等用语的使用较为混乱，而且调用和调集多指对行政机关内部的储备资源以及人力资源的调配，适用范围有限；第四，国有财产概念本身具有高度复杂性，现实中存在名为调用实为征用国有财产的做法，应根据条文内涵或具体措施的实际影响做出判断。国有财产的所有权归属国家，因而不存在征收的问题，这也是传统理论认为公物不能成为行政征收对象的原因。不过，我国政府的实践经验对经典理论提出了挑战，例如，对于国有土地使用权的公益性收回，表现为国家主动消
15、灭他人合法享有的土地使用权，使土地的国家所有权回归到完满状态，性质上属于征收15。与公务用物可以通过内部的国有资产管理办法进行调配不同，公共体育设施作为公共用物，相关法律关系较为复杂，包括利用关系、管理关系、经营关系等，涉及行政机关、事业单位、公民以及企业等多个相对分离的主体。如果说征收是为了保障国家所有权的实现，那么征用则体现出国家使用权的效用性追求。2.2 应急征用公共体育设施的合法性本文支持肯定说，应急征用公共体育设施具有合法性。否定说秉持行政征用是侵益性行政行为的传统，将行政征用关系仅限定为行政主体与公民这种公私主体之间的关系。同时对国有财产的公物关系简化处理，未能关照到国有财产的所有
16、权、管理权、经营权、使用权等多种权利划分和多重权利主体，从而无法解释现实存在的征用公共体育设施的现象。否定说将国有财产排除在行政征用的对象范围之外，认为诸多法律条款与 宪法 相抵触，会导致现行法律体系内的规范冲突问题。然而回顾2004年修改 宪法 的背景可以发现，明确区分征收和征用是为了理顺市场经济条件下因征收、征用而发生的不同的财产关系，从实际内容看，土地管理法既规定了农村集体所有的土地转为国有土地的情形，实质上是征收；又规定了临时用地的情形，实质上是征用16。因此，土地管理法 第57条关于临时使用国有土地的规定，实际上可以理解为对国有土地的征用。现行的法律规范存在诸多以“使用”代替“征用”以及“使用”和“征用”并用的情形，如 草原法 第39条同时规定了因建设征用集体所有的草原和“使用国家所有的草原”，后者本质上就是“征用国家所有的草原”，也要按照规定对草原承包经营者给予补偿。戒严法 第17条规定国家机关的场所、设施、运输工具、工程机械等可以被临时征用，国家机关的财产这种公务用物都可以被临时征用，那么作为公共用物提供给公众使用的公共体育设施也可以成为征用的对象。新制定的 北京市突发公