1、我国现行商标法律制度假设干问题的探讨 关键词：商标法著名商标;著名商标;相对事由;绝对事由;商标授权程序;司法救济 内容提要。商标法的完善，面临着协调不同方案并进行取舍的难题。著名商标保护中存在着不少问题，但最为根本的应该是降低门槛、回归本意并改变名称;对于不予商标注册的绝对事由和相对事由的划分，应该尽量使两者的区分更加清晰，既要进一步清理现行规定的缺乏之处，又要防止增加模糊性规定;在商标授权程序与司法救济方面，应该做到两者的良性互动，才能确保商标法的健康实施和运行。 一、关于著名商标及其相关制度 著名商标保护制度是近年来商标法领域热议的问题之一。鉴于当前著名商标保护中存在着不少问题，讨论中经
2、常涉及的是现行著名商标制度是否走偏或者异化了，应当如何进行正本清源和进一步完善。有关问题既涉及著名商标制度本身，也涉及其他相关制度，尤其是如何构建反不正当抢注商标问题，在此一并加以探讨。 （一）著名商标保护：降低门槛、回归本意与改变名称 商标法保护著名商标的本意是清楚明白的，乃是对于具有较高知名度的商标给予强于一般商标的法律保护，即对于一般商标而言，坚守商标权的相对性，只在相同和类似商品上给予禁止他人抢注或者使用的保护，而对于著名商标，那么可以网开一面，可以在非类似商品上给予保护，亦即给予跨商品类别的保护（跨类保护）。当然，商标权的相对性原那么（theprincipleofspecialty）
3、源远流长，著名商标的跨类保护主要是近几十年开展起来的，且有一个开展的过程。1 我国著名商标保护渊源于巴黎公约（第6条之二）和trips协定（第16条）的相关规定。即便是著名商标的保护，巴黎公约虽有保护“well-knownmark的规定，但并未作跨类保护的要求，仍限定于相同或类似商品上的保护。trips协定始有对著名的注册商标给予跨类保护的规定，对于著名的未注册商标并无跨类保护的要求。我国2022年修订的商标法开始对著名商标保护作出明文规定，且其第13条具有直接移译条约规定的明显痕迹。就用语而言，我国商标法规定的著名商标显然是与巴黎公约和trips协定中的“well-knownmark对应的。
4、在2022年商标法之前，1993年7月15日国务院第二次批准修订的商标法实施细那么即有保护“已为公众熟知的商标的规定2，1995年国务院批复第三次修订的商标法实施细那么仍保存该规定。“已为公众熟知的商标当是与条约中的“well-knownmark，对应的。但是，国家工商行政管理总局在其1996制订和1998年修订的著名商标认定和管理暂行规定中，均使用了“著名商标一词，故“著名商标一词是由商标主管机关最早在其规章中正式采用的。在术语的取舍上，2022年商标法使用“著名商标而未使用“已为公众熟知的商标，但两者均系条约中规定的“well-knownmark的对应词，系同出一源。 笔者的感觉是，自国家
5、商标行政主管机关开始保护著名商标以来，企业、社会和政府对著名商标的追逐甚至追捧，早已超出了条约和法律保护著名商标的本意，如企业更多的是把“著名商标作为一种称号和荣誉，著名商标的认定简直有点石成金的效用，获取著名商标后似乎身价百倍，使其具有极大的广告价值。政府更多是将辖区内企业获取著名商标称号作为一种政绩和争创目标，甚至以定指标规划和高额奖励等手段推动著名商标的争创。著名商标成为培育和争创的对象和目标，甚至逐步形成了由知名商标（地市级）、著名商标（省级）和著名商标（国家级）构成的、具有浓厚行政色彩的层级式创造著名商标的序列和体系。这种在商标法创设和保护著名商标本意之外的意义使著名商标具有耀眼的光
6、环并产生巨大的诱惑，形成著名商标拜物教，造成著名商标制度的异化和著名商标本身的神话。而在商标法意义上，认定著名商标只是对于商标是否已经具有某种程度的知名度的一种确认，且仅仅是保护著名商标的手段和前提，而放大著名商标的价值和异化其含义，必然导致对于认定著名商标的不正当追逐，导致不正当竞争，其消极性和危害性已为大家所诟病，无需多言。因此，有必要消除附加在著名商标本意之外的光环。 消除著名商标的异化需要从多方面入手，业内对此已作了大量的探讨，这里不做重复，而只是从其名称的用语来看，如果在商标法修改时放弃“著名商标的称谓，改用“已为公众熟知的商标之类的称谓，或许在制止著名商标制度的异化上具有釜底抽薪的
7、作用，也更符合其制度本意。因为，仅仅从翻译技巧角度看，将著名商标一词与“well-knownmark对应，虽未必传神，但确实精彩和出彩，但作为一项法律术语，假设与我国特殊的经济、社会和文化背景联系起来，这种称谓很可能会在制度的变味中推波助澜。“著名商标的称谓确实太响亮、太朗朗上口和太有诱惑力了，无论在什么场合下使用，均可以使被认定著名商标的商标身价陡增和光芒万丈，但假设使用“已为公众熟知的商标的称谓，这种光环就会迅速褪去，非但丝毫不影响法律保护的定位和力度，而且因为大大减弱或者消除了其他干扰，而更易于回归法律保护的本意。当然，下文还要谈到，更重要的是，著名商标的称谓使著名商标法律保护的门槛更易
8、于人为地提高，更易与法律保护的本意渐行渐远，不如使用“已为公众熟知的商标更利于回归法律保护的本意。 （二）是否再划分出一种“具有较强显著性并具有一定影响的商标 商标法之所以对一些商标有知名度上的要求，乃是为了给予商标的保护设定法律条件和门槛，决不是为了给商标所有人评定和授予荣誉。具体情形有二：一是为了突破商标权的相对性;二是成认未注册商标的在先权利。就前者而言，无论中外法律还是条约的规定，商标权的相对性是商标权的根本属性，即商标权的保护范围是限定的，一般是在相同和类似商品上给予保护，但对于知名度较高的商标而言，其知名度往往超出了类似商品的范围，在其他商品类别中具有影响力，所以需要给予额外的保护
9、，以此既充分保护商标所有人的权益，又防止在非类似商品上产生误导后果。著名商标保护制度就是应此而生的。就后者而言，商标的生命在于其实际具有识别性，即使商标未经注册，倘假设在实际使用中产生了识别性，就需要成认其商标权利（产生了商标权利），允许其对抗在后相同近似商标在相同类似商品上的注册。我国现行商标法第13条第2款对于著名商标的跨类保护，以及第13条第1款对于著名的未注册商标的保护和第31条后段对于在先使用并具有一定影响的商标的保护，均表达了这种精神，也与商标立法的通例（如美国、欧盟等商标立法）、巴黎公约及trips协定的规定相一致，且符合商标法属性。正是知名度的要求在商标法上所具有的上述意义，所
10、谓知名度的认定仅仅是因应特定保护需要时的事实认定，只是一种个案中法律要件事实，所谓的事实认定、个案认定、个案有效等原那么就是由此而来的。 既然商标的知名度只是特定保护的需要和条件，而所需要的保护只有两种情形，即跨类保护与未注册商标在先权的保护，对于知名度的要求或者划分也就需要与此相适应，即与跨类保护相适应的是所谓的著名商标的要求和认定，而与未注册商标在先权保护相适应的是尚未到达跨类保护的需求而又实际具有识别性的要求和认定。甚至可以说，但凡到达了需要跨类保护需求的影响力的商标，都是应当认定为所谓的著名商标的商标，否那么只能归入不能跨类保护的一定影响的商标。我国商标法第13条和第31条的规定均已满
11、足了这种要求，且所作出的著名商标与一定影响的商标的划分已足以解决相关法律保护的要求，这样的格局是能够满足实践需求的。 有人主张，鉴于目前我国抢注他人注册商标的非诚信行为多发现象，尤其是在非类似商品上抢注他人具有较强显著性并具有一定影响的商标的现象较为突出，应当允许此类商标进行跨类保护，即在不相同或者不相类似商品上申请注册与他人具有较强显著性并具有一定影响的注册商标，易于误导公众的，禁止其注册。笔者认为，有这种保护需要的商标，恰恰应当纳入所谓的著名商标保护范围。目前之所以不能或者不愿纳入著名商标保护范围，一个重要的原因是把著名商标定位太高了，本身是著名商标定位不准确的表现和结果。那种具有较强显著
12、性，且他人在非类似商品上使用已足以误导公众的商标，显然是在非类似商品上具有影响力的商标，将这种商标纳入著名商标范围，岂不更符合著名商标的商标法保护定位和意义。根据我国商标法对于著名商标保护条件和保护范围的规定，其保护是一种相对宽泛的保护，不像美国联邦反淡化法对著名商标的保护范围广而门槛高，更像一种对于“较有名气的商标的相对宽范围的保护（与欧盟制度相近）。况且，著名商标本来就不是铁板一块，其相互之间有知名程度的差异，而这种知名程度只是影响在非类似商品上扩张保护的范围大小，涉及的是著名商标保护范围的定量而非定性问题。如果恢复著名商标的跨类保护的商标法本意，将其理解为对于一些其知名度到达了在非类似商
13、品上具有一定影响力和有保护必要的商标给予跨类保护的制度，而抛弃其商标法意义以外的印象和光环，特别是恢复到“已为公众熟知的商标意蕴之后，这种保护上的障碍就荡然无存了。因此，只要恢复著名商标保护的本来面目，找准其法律定位，就无需在现行商标法规定的著名商标与一定影响的商标之间再划分出一种具有较强显著性并具有一定影响的商标。而且，倘假设再出现一类这种商标类型，不仅使著名商标制度更加走向异化和神化，而且使得三种具有知名度的商标的划分叠床架屋，其界限难以区分，使我国商标保护制度变得异常复杂和古里古怪，也更易于增加执法的随意性。 因此，与上述划分相一致，在改变著名商标名称的同时，将著名商标的门槛降低，抛弃著
14、名商标为“中国境内相关公众广为知晓并具有较高声誉的通常界定方式，回归到“已为公众熟知的商标的称谓和界定。 当然，著名商标的标准也不能太低，对于具有一定知名度的注册商标给予较宽范围的保护，防止他人恶意抢注的制度，并非仅著名商标保护制度之一途，而还有其他关联制度。例如，当今欧美国家虽在商标权保护上一直坚持而没有放弃商标权相对性原那么，但对该原那么的执行标准开始松动和放宽，即为扩张反抢注和禁用的范围，在类似商品的认定上保持较大弹性，必要时通过扩展类似商品的范围而制止对于他人较高知名度的商标的抢注和使用，如在相关商品上的使用，可以视情况认定为类似商品上的使用。3这种措施在我国同样具有必要性和可行性，即
15、对于具有较高知名度的非著名商标，可以视情况突破商品分类表的类似商品界限，将反抢注扩张到关联商品上，也即将关联商品纳入类似商品的范围，而关联商品具有较大的弹性，可以弥补著名商标制度的缺乏。 总之，通过回归著名商标保护的本意和降低著名商标的门槛，以及适当地灵活把握类似商品的界限和认定，我国现行制度已足以解决反抢注问题。当前有人把反抢注问题的执法障碍说得如此严重，或许主要是因为对现行法律规定理解和执行不到位、不准确、不灵活有关，只要把商标法的弹性规定用足用活，这些问题均能迎刃而解，没有必要再去创造一种具有较高知名度的非著名商标的跨类保护制度，否那么徒增混乱，与事未必有补。 （三）著名商标与著名商标
16、目前在我国商标保护中，一些地方性法规和规章规定了省级“著名商标的认定和保护。从商标法保护的需要看，这种著名商标因为达不到著名商标的程度，不具有著名商标的保护意义。而一定影响的商标又不是按照行政区划确定的，而是根据商标在市场上的影响力确定的，所谓的“著名商标事实上可以构成一定影响的商标，但一定影响的商标无需通过省级主管机关认定的方式确定。因此，在商标法保护的意义上，著名商标的层次似乎是多余和没有必要的。此外，在法律上铺设由知名商标、著名商标到著名商标的行政层级序列和由低到高的认定通道，只能助长企业和社会追逐非市场的竞争，扭曲市场竞争，而且，按照行政区域人为划定一种商标知名度的地域界线，不符合保护需要和市场实际，具有浓厚的行政管理色彩，以非市场的手段强化竞争力，也不符合转变经济增长方式的要求。 二、涉及