1、收稿日期:20230302基金项目:本文系江苏省教育厅高校哲学社会科学研究重大项目 食品安全标准法律制度改革研究(2019SJZDA017)的阶段性成果。作者简介:曾祥华(1966)，男，河南商城人，法学博士，江南大学法学院教授，主要研究方向:宪法学与行政法学、立法学、食品安全法学。参见柳经纬:论标准替代法律的可能及限度，载 比较法研究 2020 年第 6 期。同。论技术标准制定程序的正当性论技术标准制定程序的正当性曾祥华(江南大学 法学院，江苏无锡 214122)摘要:正当法律程序是技术标准制定程序必须遵守的要求，也是衡量技术标准制定程序正当性的标准。技术标准不是规范性文件，但是行政主体制定
2、技术标准是一种抽象行政行为，其制定程序受正当法律程序的约束。正当法律程序的核心要素是衡量技术标准制定程序正当性的具体标准，因此程序公正、有效参与、程序公开、说明理由、程序效益是技术标准制定程序正当性的核心要求。对技术标准制定程序的监督是其正当性的保障。行政监督是强有力的监督，司法监督是最后的屏障。关键词:技术标准制定程序;正当法律程序;核心要素;行政监督;司法监督中图分类号:D9121文献标志码:A文章编号:10098003(2023)03014011技术标准在社会治理中发挥着重要的作用，甚至出现“标准替代法律”的现象。学术界对技术标准的法律性质和法律效力已经有所探讨，对技术性标准的制定程序也
3、有所关注，但是主要是从程序的技术性步骤着眼，缺乏对技术标准制定程序的系统研究尤其是对其正当性的深入思考。技术标准制定既不是具体行政行为也不同于立法行为，不像普通行政行为那样引人关注，导致技术标准制定程序研究几乎成为一个盲点。但是，标准制定程序对标准的质量起着决定性的作用，因此必须加强技术标准制定程序的研究，本文试图对技术标准制定程序的正当性及其保障进行初步探讨，以期发挥抛砖引玉之效。一、正当法律程序与技术性标准(一)技术标准的法律定位社会治理应当采用多元化的方式和途径综合进行，在许多情况下，可以采用标准替代法律，有时候采用标准或许比法律更有效率。随着科学技术的进步和标准化的发展，标准化的空间不
4、断扩大，我们的生产、生活中充满了标准。标准化法 第 2 条规定:“标准(含标准样品)，是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。”标准根据其法律性质可以分为强制性标准和推荐性标准，根据其制定主体可以分为国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。“行业标准、地方标准是推荐性标准。”标准根据其调整对象分为三类:技术标准、管理标准、工作标准。本文研究范围为企业标准之外的技术标准，主要研究强制性标准，但也不排除推荐性标准(尤其是行业标准和地方标准)。对于技术标准的法律定位一直存在着争议，而其定位又与其制定程序密切联系。TBT 协定(技术贸易壁垒协定)中规定了“技术法规”(te
5、chnical regulations)，国内也有学者因此认为技术性法规属于0412023 年 5 月第 3 期(第 38 卷，总第 207 期)法 学 论 坛LegalForumMay，2023No3(Vol38，SerNo207)法律规范。其实，其“技术法规”大致相当于中国的强制性标准;其“标准”大致相当于推荐性标准。“技术法规”一词最早出现在 1979 年颁布的中华人民共和国标准化管理条例，该条例第 18 条规定:“标准一经批准发布，就是技术法规，都必须严格贯彻执行”，因此当时的标准都是强制性标准。这与当时的计划经济背景密切相关。标准化法 采用“强制性标准”替代“技术法规”并且技术标准划
6、分为强制性标准和推荐性标准之后，“技术法规”就不再是法律术语，人们也很少再使用“技术法规”一词。入世之后，国家强制性标准和强制性国家技术规范对外视为技术法规。但是 WTO/TBT 协议严格限制技术法规的使用范围。强制性标准不属于法的表现形式，不能作为法院审判的法律依据或参照依据(类似规章)，但强制性标准可以作为一种法律事实依据或证据加以援引。宋华琳博士认为，在形式意义上技术标准不是法律规范;但在实质意义上，技术标准与法律规则的功能没有差别。这种分析是比较准确的，但是他又认为技术标准是一种行政规则，同时又把行政规则等同于规范性文件，却没有对此作出论证。行政法学界一般都了解，在大陆法系，包括受德国
7、影响的日本，行政规则指的是法规命令(相当于行政法规、行政规章)之外仅适用于行政机关内部对外不发生效力即对行政相对人权利义务不产生(直接)影响的规则，行政规则不能增加公民的义务，也不能减损公民权利。在英美法系，“规则”通常用“rule”或者“regulation”来表述，但是这两个词都是多义词。“rule”直译就是“规则”，可以包括各种各样、各种层次的规则。在行政法领域，它可以指“法规”或者“规章”，“rulemaking”可以译为“法规制定”(王名扬先生喜欢译为“法规制定”，参见美国行政法)或者“规章制定”，也可以指一般的“规则制定”。“regulation”作为动词性名词可以指“规制”，作为
8、单纯的名词则就是“法规”或者“规章”。宋博士所说的“行政规则”可能是“Agencys regulation(s)”，但是“Agencys regulation(s)”一般译为“行政法规”或者“行政规章”。如果是某一部门制定的规章则在部门之后加上“regulation”，如“FDA regulations”。很少见到“administrative rule”或者“administrative regula-tion”的表述，不过，“administrative rulemaking”的表述比较常见。美国的行政规则包括实体性规则和程序性规则，而实体性规则又包括立法性规则(legislative r
9、ulemaking)、非立法性规则(nonlegislativerulemaking)，其中的非立法性规则包括解释性规则(interpretive rule)和政策声明(policy statement)，大致与中国大陆的(其他)规范性文件接近。宋博士直接将中国大陆的规范性文件称为行政规则并不符合大陆行政法学界的一般习惯。规范性文件有广义和狭义两种。广义的规范性文件是指以“法”的形式出现的文件，也包括行政机关制定的“法”文件之外的，具有普遍约束力、可以反复适用的文件。狭义的规范性文件则仅指后者，一般称为“其他规范性文件”。技术标准不是规范性文件，尽管它实际上可能具备类似于法律的功能和效力。首先
10、，技术标准包括企业标准，尽管从广义上讲，企业也存在行政管理，企业管理只能属于私行政。企业标准也具有规范性，但是，企业标准毕竟不是公共标准，即使从行政法学范式转换的角度，国家行政转换为公共行政，公共行政的主体也只从国家行政机关扩及公益性的社会组织，仍然不包括以营利为目的的企业，除非是法律法规授权的极少数特殊企业(如中国银行)。无论从哪个角度着眼，企业标准都不是(其他)规范性文件。其次，即使是国家标准、行业标准、团体标准、地方标准也都不是规范性文件。目前中国大陆的(其他)规范性文件一般指行政机关制定的法律规范之外的具有普遍约束力的文件。其一，从制定主体上看，团体标准的制定主体不是行政机关，行业标准
11、的组织者有可能是行政主管部门，但是严格地说，行业标准的制定主体应当是行业协会(团体标准和行业标准的制定主体在中国当下有点串了)。其二，从标准的形式和内容来看，尽管这四类标准也具有规范人们行为的功能，但是，标准不借助于法律法规规章或者规范性文件授权规定，无从发生效力。标准本身并不包含违反标准的法律后果(法律责任)。这些特征使得标准不仅不同于法律规范，也与规范性文件相差甚远。规范性文件通常141曾祥华:论技术标准制定程序的正当性参见宋华琳:当代中国技术标准法律制度的确立与演进，载 学习与探索 2009 年第 5 期。技术法规仅限于保护国家安全、防止欺诈行为、保护人身健康或安全、保护动植物的生命和健
12、康、保护环境 5 个方面。参见何鹰:强制性标准的法律地位 司法裁判中的表达，载 政法论坛 2010 年第 2 期。参见宋华琳:论技术标准的法律性质 从行政法规范体系角度的定位，载 行政法学研究 2008 年第 3 期。参见宋华琳:论行政规则对司法的规范效应 以技术标准为中心的初步观察，载 中国法学 2006 年第 6 期。规定违反文件规定的后果或责任，尽管规范性文件不能增加公民义务，不能减损公民权利，也不能设定行政处罚、行政许可、行政强制措施。(其他)规范性文件尽管不属于“法”的范畴，但是，规范性文件在现实生活中发挥着巨大的规范性功能，“县官不如现管”导致规范性文件的适用频率实际上可能超过法律
13、规范。更重要的是，规范性文件的效力来源于宪法组织法对行政机关的概括性授权，它本身的效力不需要再另行借助法律规范。其三，标准具有相当强的历时性，科学技术总是在不断进步，近年来更是一日千里。标准更新速度也很快，在发达国家一般是 2 至 3 年，在我国一般是 5 年就要进行复审。相对于法律来说，规范性文件的修订频率要高得多，但是，它没有固定的期限，因事而论，根据社会发展的情况或者法律法规规章的修订而修订。标准制定程序与规范性文件制定程序也不相同，规范性文件需要制定机关的全体会议或者常务会议通过，而标准通常需要标准委员会(或者技术委员会)通过，无需行政机关全体会议或常务会议通过。另外，根据技术标准本身
14、的特征，其制定程序还有其他不同于规范性文件制定程序之处。在有些部门规章中，明确规定技术标准不属于规范性文件，例如国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定 第 3 条规定“旅游标准及其实施性文件”不适用规范性文件的制定程序;农业部规范性文件管理规定 第 2 条规定:“下列文件不属于规范性文件:标准、规程等技术性文件”;国家中医药管理局规范性文件管理办法 第 6 条规定:以下文件不属于本办法规定的规范性文件范围:(四)推荐性、指导性、倡导性等非强制性中医药技术规范、指南、标准”。笔者主张，根据技术标准的形式特征和实质效力，用“规范性技术文件”来概括技术标准比较妥当。技术标准不同于规范性文件，已如前述
15、。“规范性技术文件也不同于一般技术文件，其具有明显的规范性。”“是经过公认机构认可的、被普遍接受的、在特定领域重复适用的技术规则。规范性技术文件的落脚点是技术文件，尽管对人的行为会产生一定的约束力，但这种约束是通过调整人与自然的关系来实现的。”而规范性文件则主要调整人与人之间的关系。强制性标准的制定主体是行政机关或法律法规授权的专业性组织，强制性标准对公民、法人和其他组织具有普遍约束力，它并非针对特定的个人、企业或其他组织，强制性标准在有效期间可以反复适用。因此，从行政行为的角度分析，制定技术标准(尤其是强制性标准)的行为其实是一种抽象行政行为。(二)正当法律程序与技术标准制定程序的正当性正当
16、法律程序原则起源于英国的自然正义原则，而自然正义原则源于对司法审判的要求，起初仅适用于司法领域。但是自然正义原则在英国被移植到了行政领域，英国 1863 年 Cooper v WandsworthBoard of Works 一案就对自然正义原则应用于行政领域产生了重大影响。但是对正当法律程序是否适用于立法包括行政立法(规则制定)领域却仍然存在争论。一种意见认为，正当程序只适用于具体的裁决性案件，而不适用于一般性政策制定或立法行为。而另一些法官则认为行政立法不符正当程序要求的，亦可判决撤销。在长期的司法实践中，法院发展了正当法律程序的内涵，提出了实质性正当法律程序的概念，实质性正当法律程序(substantive due process of law)要求国会所制定的法律必须符合公平与正义。但是，面对复杂的科技事项时，法官不是审查每一项规则中的技术内容，而是应就行政程序作出指引，进而使规则制定更加理性化。当然，这种观点也遭遇针锋相对的反面意见。实际上程序性正当法律程序与实质性正当法律程序很难区分，但本文主要从程序性正当法律程序的角度探讨技术标准制定程序。虽然技术标准的性质不同于行政立法