1、理解人体器官移植条例立法本意的逻辑理路,雷 锦 程南方医科大学马克思主义学院E-mail:,本讨论以众所周知的湖南何姓两家肾移植遭遇案例为脚本。本案例的争论的焦点最后都集中在对人体器官移植条例立法本意的不同理解上。,一个术语的使用问题：家庭间交叉捐肾和家庭间交叉换肾的语义差异。本讨论始终坚持使用交叉捐肾这一术语，以避免语义上的歧义。,预设一个前提，以便于下面的讨论：家庭内捐肾得到足够的伦理辩护且为公众所接受，同时为法律所许可。,讨论一：家庭间交叉捐肾的伦理基础,家庭间交叉捐肾的伦理基础来源于家庭内捐肾：家庭内已有捐肾意愿因组织配型不合导致意愿无法实现 小概率现象的发现：两个已有家庭内捐肾意愿的
2、家庭间成员组织配型交叉相符 以交叉捐肾方式实现家庭内捐肾的意愿。,推论：1、家庭间交叉捐肾的前提：各自家庭内先已存在的基于血缘亲情的捐肾意愿；2、家庭间交叉捐肾的条件：技术上，组织配型交叉相符；法律上，排除任何可能存在的经济目的，排除方法，证据证明，即无证据证明存在任何经济目的，即视为一种纯粹的帮扶关系。3、家庭间交叉捐肾的本质：亲情捐赠。交叉捐赠的供体肾是亲情的载体，不承载任何商业利益。,讨论二：先天存在的供体肾的不等质性是非商业性交换的重要证据,供体肾先天性地不等质，当然也就不等价，基于此种先天条件而又无任何附加条件的交叉捐赠的意愿和行为，与商业交易的等价交换原则相悖，恰恰是非商业行为的最
3、好明证。推论：家庭间交叉捐肾的必要条件之一是签订完全自愿、不附加任何经济条件的捐赠志愿，互相间愿意承担一切未来可能出现的任何后果。,讨论三：家庭间交叉捐肾的道德滑坡问题,反对意见认为：允许家庭间交叉捐肾，有导致器官商业化交易危险的倾向(借交叉捐赠之名，行商业交易之实)，为预防这种倾向，必须禁止交叉捐肾。这种意见的实质：1、家庭间交叉捐肾本身是可以得到伦理辩护的；2、禁止家庭间交叉捐肾的目的在于防止器官商业化交易，即禁止家庭间交叉捐肾是防止器官商业化交易的一种手段。,那么，作为一种手段，这种手段本身的伦理性如何呢？,对此，须进行如下比较：,1、家庭内捐肾：公认可以得到足够的伦理辩护。可能存在的两
4、种情形名实相符：完全自愿，基于亲情；名实不符：并不完全自愿，近于某种压力；或掺杂某种经济目的。我们该用什么方法证明，为防止名实不符的危险，应该禁止家庭内捐肾？,2、尸体器官捐赠：也可能存在两种情形名实相符：完全自愿，无商业交易情形；名实不符：自愿或不自愿，但出于商业目的。我们该用什么方法证明，为防止名实不符的危险，应该禁止尸体器官捐赠？,3、家庭间交叉捐肾：名实相符：完全自愿，无任何商业交易情形；名实不符：互捐为名，实为器官买卖。我们又该用什么方法证明，为防止借交叉捐赠的名义行器官买卖之实，应该禁止家庭间交叉捐肾。推论一：如果最后一种情形能够得到证明，同理，前面两种情形也能够得到证明。,推论二
5、：1、家庭间交叉捐肾本身不具有商业交易的性质；2、用禁止家庭间交叉捐肾的方式防止借捐赠之名行商业交易之实，这种手段本身不容易得到伦理辩护；3、社会应该有其他手段防止器官商业交易，社会应具有这样的制度能力和法律能力，如果还没有，社会应着力培养这种能力。,4、一个类比：许多贿赂犯罪是借馈赠之名进行的，难道用禁止馈赠的办法来预防贿赂犯罪？实际上不！没有哪个社会选择这种办法。而是选择其他制度手段和法律手段来预防和惩罚贿赂犯罪。家庭间交叉捐肾问题与此同理。,（议论：我反复强调一个观念。法律不外人情-人之常情。人们常谈情与法的冲突。事实上，从寻根究本的角度看，情与法不应该经常经常地起冲突，否则，这个社会就
6、太不正常了。法律应该体现具有普适价值的“情”，在法治社会，公认的道德原则、道德准则、道德规范应该体现在法律中，道德价值与法律价值应该具有同质性，否则，就会得社会精神分裂症。中国社会在向法治社会转化，但这是个漫长的过程。当下，有太多的人对法的精神的理解还太肤浅，因此常常误解法与法律。法的精神实质与道德的精神实质是一致的。中国传统社会中许多道德准则和规范就直接具有法的作用，封建时代常常直接引用道德准则和道德规范判案。）,讨论四：关于人体器官移植条例立法本意的理解,鼓励（？）或至少是允许能得到伦理辩护的、规范的器官捐献；防止器官商业化交易；对尸体器官捐献：以自愿、无偿为原则，以规范操作为条件；对活体
7、器官捐赠：在前述规则下，附加更为严格的限制条件：A、基于血缘亲情基础的家庭关系；（配偶、直系血亲、三代内旁系血亲，证明了血缘关系存在即证明了亲情存在，无须另加证明。）B、基于帮扶关系形成的亲情。,讨论五：帮扶关系,帮扶关系作为一个法律用语，是我国民法中的一个术语，但没有严格的定义，换句话说，它不是一个严格的法律概念。（民法号称为概念科学体系）。既如此，它就是个开放的术语，民法中通常把收养关系（养父母、养子女）、遗赠扶养关系，视为典型的帮扶法律关系（要求法律程序），至于其它帮扶关系，既未定义，也未有任何禁止性规定。民法的一个原则是“法无禁止即可行”。那么，因家庭间交叉捐肾需要而即时确立的一种互助
8、关系，就应该构成一种新型的帮扶关系。（当然要求相应的法律程序）。这种新型帮扶关系的合理性就在前面作过的伦理论证中。,人体器官移植条例规定的帮扶形成的亲情关系为活体器官捐赠的例外条件（作为血缘亲情的例外），实际上为家庭间交叉捐肾开着一个口子，留足了空间。这是立法者立法技巧，是立法者的聪明之处，是相当人性化、人情化的，真正体现了“法律不外人情”的原则，如果因为我们对法律和伦理的误解而去封闭这个口子，那才真正有违立法本意。我们伦理学家要做的，恰恰就是用我们的伦理论证去帮助非专业人员正确地理解法律的立法本意，或者说，我们有义务用伦理学方法去彰显立法的逻辑理路，挖掘出法律的立法本意。,点评广医二院伦理委
9、员会的伦理审查,他们误读了法律；他们该做的：深入的伦理学论证，没做；不该做的：解释法律，做了，却解释错了；法律要求的是伦理论证，而不要求他们解释法律。他们本来只要回答伦理上是否可以得到辩护。就此例来说，伦理是能得到辩护的，法律上就无障碍。这里，请注意条例第十八条和第十九条的规定，法律程序上的把关还有第十九条呢！,讨论六：遗留问题压力,家庭间交叉捐肾的伦理辩护及其合法化，增大了家庭成员成功捐肾的概率，也意味着“亲情压力”增加了，这和“器官捐献不能打活人的主意”的原则存在冲突。我意识到了这一点。这必须作为另外一个问题加以讨论，但这不足以推翻前面的结论。,最终结论：家庭间交叉捐肾符合人体器官移植条例立法本意，其合法性无容置疑。欣喜是卫生部给的最终解释是肯定了家庭间交叉捐肾的合法性。,