1、【学术视点】收稿日期：作者简介：左卫民（），男，四川成都人，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向：诉讼法学。迈向新型的检察官司法？反思公诉权变迁左卫民（四川大学 法学院，四川成都）摘要：基于我国四部刑事诉讼法的变化，可以发现公诉权的变迁经历了四个阶段。年的刑事诉讼法确立了主要基于免予起诉权的裁判性公诉权，在一定范围形成了一种有限范围内检察机关定罪的司法模式。年的刑事诉讼法废除了免予起诉，同时设立了酌定不起诉、证据不足不起诉，公诉权进入了整体缩减阶段。年的刑事诉讼法新增了附条件不起诉，公诉权有所恢复性增长。年的刑事诉讼法创设了特别不起诉制度，并将量刑建议权纳入公诉权，公诉权迎来
2、了新一轮强势扩张，基于量刑建议权的新型检察官司法得以显现。在认罪认罚从宽制度全面推行的背景下，这种新型、广泛适用的检察官司法模式将大概率成型。但如何确保其公正性、科学性，需要在考虑历史经验和观瞻世界发展潮流的基础上不断加强程序建设。关键词：公诉权；检察官司法；量刑建议；认罪认罚；不起诉中图分类号：文献标志码：文章编号：（）引言对于检察机关而言，公诉权无疑是一直拥有的基础性权力，相较于行政检察、公益诉讼检察等晚近甚至新兴内容，其根本性地位决定了任何对检察机关现实和未来发展的讨论都不可能绕过此主题。随着 年国家监察体制改革和认罪认罚从宽制度的全面实施，这一权力的重要性更加凸显。那么，如何从历史与现
3、实的角度认知这一权力的发展，展望其未来呢？虽然只有学者从不同角度回应了这一问题，但仍有讨论的价值。笔者拟基于历史谱系学的研究进路，梳理其变迁、洞察发展脉络进而预测未来的发展。之所以采取这样的研究思路，原因在于自 年检察机关重建以来，公诉权的行使已逾 年。在“少捕慎诉慎押”等刑事司法政策出台，检察机关的履职理念和方式面临重大变化的背景下，以公诉权的变迁为线索观瞻刑事诉讼制度改革是一个较为新颖的视角。如是，笔者将改革开放以来公诉权的变迁置于刑事诉讼制度发展的大背景下，从四部刑事诉讼法的变化对公诉权的影响出发，评述公诉权的变迁，展望其未来可能的发展方向。一、“定罪司法”：裁判性公诉权的确立及其反思当
4、代中国第一部刑事诉讼法（以下简称“刑诉法”）颁布于 年 月，实施于 年 月 日。这是我国检察制度在 年恢复以后，第一次以立法的方式确定检察机关的刑事诉讼职能。以大历史视角回顾，这是一部较为完整的刑事诉讼法律规范，较为全面地囊括了公诉权的基本权能。具体而言，刑诉法规定的公诉权包含五项主要内容，分别是：第 条规定了提起公诉权，“凡需要提起公诉或者免予起诉的案件，一律由人民检察院审查决定”；第 条规定了免予起诉权，“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉”；第 条规定了不起诉权，“被告人有本 年 月第 期（第 卷，总第 期）法 学 论 坛 ，（，）法第十一条规定的情形之一的
5、，人民检察院应当作出不起诉决定”；第 条第 款规定了支持公诉权，“人民法院审判公诉案件，除罪行较轻经人民法院同意的以外，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉”；第 条规定了抗诉权，“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”这一时期的公诉权较为强大，其突出表现为可以对有限案件范围内的案件行使免予起诉权。追溯历史，免予起诉“诞生于肃反运动的司法实践，确立于审判日本战犯的立法”。在 刑诉法出台后，免予起诉的适用对象是已经实施了特定的犯罪行为，但具备刑法规定可以免除刑罚条件的被告人。表面上看，这似乎是立法者基于便宜原则赋予检察机关一定的自由裁量
6、权。但免予起诉权实质上可以视作法律赋予检察机关的裁判性权力。从法理上看，定罪和量刑是刑事审判的核心内容，行使定罪权的主体也应当是法院 这为 刑诉法第 条所确定。然而，免予起诉权突破了这一限制：对符合法定条件的特定犯罪，若检察机关决定起诉，即使最后被告人未被判处刑罚或免除刑罚，是否有罪的裁判依然由法院作出；但一旦检察机关对被告人免予起诉，就相当于检察机关在法律上确立了被告人有罪但免刑。在此情况下，检察机关事实上拥有了判定被告人有罪的权力，被免予起诉的被告人承担与定罪免刑判决相似的法律后果。值得注意的是，免予起诉缺乏有效的监督制约。虽然 刑诉法规定对免予起诉决定，公安机关可以要求复议和提请复核、被
7、告人与被害人可以申诉，但复议复查主体是作出决定的检察机关或是碍于多种因素而倾向于维持原决定的上一级检察机关，制约很容易流于形式。同时，尽管被告人可以申诉，但在审查起诉期间被告人无权委托律师为自己辩护；在免予起诉中，被告人亦无法对有罪决定提起上诉。如是，手握免予起诉权的检察机关成为了强大的准司法机关，公诉权亦成为了强大的司法性权力。可以认为，这一时期的公诉权呈现“双轨制”的形态：检察官公诉与“检察官裁判”。所谓“检察官公诉”，意味着检察机关行使起诉权，由法院裁判。所谓“检察官裁判”，则是指检察官通过免于起诉权的行使而在法官不参与的情形下行使有罪决定权。早在 年前的改革之初，我国司法实践中即形成了
8、一种检察官司法模式，其突出表现是检察官通过免予起诉行使实质定罪权并产生与法院判决相同的有罪效果。在不需接受法官审查的背景下，实际上铸造了一种法官裁判与检察官裁判并存的“双轨”司法模式。这种检察官司法的案件范围没有明确的立法限制，其与法官司法构成了一种多方位的竞合关系。但需要强调的是，这一时期绝大多数案件的定罪还是由法官裁判，检察官司法只是少数情形。同时，检察官与法官主要在定罪层面形成了“双轨”的局面，作为审判权另一重要组成部分的量刑仍是法官“单轨”。不过，定罪层面的“双轨”已然能令其决定相当案件的有罪处理。应该认为，这一制度的适用并不完美。世纪 年代有学者认为免予起诉有诸多弊端。例如，其令检察
9、机关集侦、诉、审三权于一身，根本上违反了公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则。更为重要的是，其实践层面也出现了异化 不是所有被告人都能平等地免予起诉。据相关研究，以某省为例，对于公安机关移送的刑事案件，检察机关免予起诉的适用率较低，仅有 左右（最高为）；但在职务犯罪方面，免予起诉适用率却较高，达到了 左右（最高为）。这种不平衡导致了两种后果：一是部分有罪的、应当被起诉并被判刑的被告人最终没有被起诉而免除了刑罚；二是少数情况下法学论坛 年第 期王作富、陈卫东：必须坚持和完善免予起诉制度，载检察理论研究 年第 期。对基于起诉便宜原则的检察官自由裁量权具体的详细论述，可参见陈岚：论检察官的自
10、由裁量权 兼析起诉便宜原则的确立及其适用，载中国法学 年第 期。免予起诉与法院的免刑判决，都是免刑处分。参见王存厚：试论免于起诉的适用条件 对修订刑事诉讼法的建议，载中外法学 年第 期。崔敏教授指出：“免诉是认定被告人有罪的决定。被免予起诉的被告人，虽未送交人民法院审判，但不等于未追究其刑事责任”；“免诉是对有罪的人免除刑罚的决定。它使某些犯罪分子不再经过审判程序，有意回避了刑罚。”参见崔敏：为什么要废除免予起诉，载中国律师 年第 期。参见彭剑鸣：建议在免予起诉制度中增加异议程序，载法学探索贵州政法管理干部学院学报 年第 期。参见崔敏：关于刑事诉讼法修改与完善的若干建议，载法学家 年第 期。参
11、见陈财旺：对免予起诉的宏观研究和哲学思考，载中外法学 年第 期。无罪的、不应当被起诉的被告人反而被定了罪。今天看来，这一制度的实践挫折可能与恢复伊始的检察机关缺乏司法的人才、经验、程序保障等有关。换言之，相比于长期从事审判的法院，缺乏裁判经验的机构与人员在没有周密程序机制下从事定罪与否的裁判性活动，问题必然凸显。二、起诉裁量：公诉权的界域调整随着 年刑事诉讼法（以下简称“刑诉法”）的实施，当代中国公诉权的变迁进入了第二阶段。整体而言，刑诉法在重要性上仅次于 刑诉法，其在刑事诉讼的理念、结构与程序方面拓展了 刑诉法。相较于 刑诉法确立的强势“双轨制”公诉权，刑诉法整体有所缩减。最突出的表现就是
12、刑诉法删除了原 刑诉法第 条，废除了免予起诉制度，令公诉权回归了不定罪的单轨制。相应的，刑诉法第 条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，从而确立了法院统一行使定罪权的原则。废除免予起诉彼时在理论界和实务界引发了不小的争论。有学者认为，免于起诉还未到彻底废除的地步，呼吁对其保留完善。在公诉权因免予起诉而强大的背景下，废除免予起诉就相当于取消了这一强大的“武器”。从结果上看，基于检察官定罪裁判的“双轨制”的公诉权行使形态基本上宣告结束；检察机关的公诉权范围发生重大调整，一些符合免予起诉的案件被调整到酌定不起诉范围；原有的证据不足案件的处理决定，则正式确立存疑不诉。由此可见，公诉
13、权的权力界域发生重大变动：虽然检察机关原来的定罪裁判权被取消，但起诉裁量范围扩大，并且立法还赋予其证据不足不起诉的权力。整体而言，公诉权的权力范围有所缩减，且无论是酌定不诉还是存疑不诉，均遵循了无罪推定原则，更有利于被追诉人权利保障，彰显了公诉程序的正当性。就酌定不起诉或者说微罪不起诉而言，刑诉法第 条第 款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这与 刑诉法关于免予起诉的规定有些相似。但 刑诉法给酌定不起诉加上多道限制：其一，酌定不起诉的适用条件增加了“犯罪情节轻微”。虽然理论界和实务界对“犯罪情节轻微”是指“罪名轻、情节也轻”还是
14、“只要情节轻”存在争论，但相较于只要求“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的免予起诉制度，酌定不起诉增加了“情节轻微”的前提，这就在规范层面将原先绝大多数本可适用免于起诉的犯罪排除出了酌定不起诉的大门。实践中的情况亦是如此。据相关研究，在 年刑事诉讼法修改前的一段时间里，我国检察机关酌定不起诉的适用率不足，相较于免予起诉已大幅降低。其二，酌定不起诉的监督制约强于免予起诉。依照 刑诉法第、条的规定，对不起诉决定，公安机关可以要求复议复核、被告人可以申诉、被害人可以申诉或提起自诉，其适用新增了自诉制约方式。同时，包括酌定不起诉在内的不起诉还成为了检察机关内部案件质量评查的重点，这意味着检察机
15、关内部酌定对不起诉的管控较为严格。不难发现，因为酌定不起诉适用的监督制约，检察机关在适用酌定不起诉时“颇有些小心翼翼的味道”。实质上，免予起诉和酌定不起诉是两种大不相同的制度，酌定不起诉仅是一项程序性决定，不具有有罪认定的实体法律效力，似乎并不如免予起诉强大。但在笔者看来，酌定不起诉与免予起诉制度设计的效果在某种程度上仍是一致的 都是已经实施了特定的犯罪行为但具备一定条件的被告人免受刑事制裁，即“有罪不起诉”。由此可见，刑诉法的酌定不起诉左卫民：迈向新型的检察官司法？反思公诉权变迁参见崔敏：为什么要废除免予起诉，载中国律师 年第 期。相关论述可参见王洪祥：关于刑事诉讼法修改中几个争议问题的意见
16、，载政治与法律 年第 期；李建明：略论免予起诉制度的问题及其改革，载学海 年第 期。参见陈光中：论我国酌定不起诉制度，载中国刑事法杂志 年第 期。彼时酌定不起诉和证据不足不起诉适用率的总和皆未达到免予起诉的水平。参见赵鹏：酌定不起诉之现状考察及完善思考，载法学 年第 期。参见国家检察官学院刑事检察教研部课题组：检察机关认罪认罚从宽制度改革试点实施情况观察，载国家检察官学院学报年第 期。郭烁：酌定不起诉制度的再考查，载中国法学 年第 期。参见樊崇义、吴宏耀：酌定不起诉是有罪认定吗？，载人民检察 年第 期。是 刑诉法的免予起诉的替代措施，尽管其无法弥补免予起诉废除后的空缺。就证据不足不起诉而言，其直接增加了公诉权的容量。刑诉法并未明确规定存疑不起诉。因此，对于经过审查起诉及补充侦查，仍不能达到起诉标准的案件，既不能根据刑诉法第 条和第 条作出绝对不起诉的决定，也不能根据刑诉法第 条作出免予起诉的决定。同时，刑诉法也没有规定其他处理方式。这就导致检察机关对证据不足的案件缺少公诉决定权。这部分案件通常是以退卷方式退回公安机关自行处理，从而回流到侦查阶段，由公安机关按无罪案件进行处理。从诉讼法理