1、论现代刑法中的抽象法益高颖文*内容摘要人与规范的关系和事实与价值的关系决定了法益概念的内容，同时也为法益理论提供了法哲学根基与正当性基础。法益先于实定法存在，是人在社会中实现自身主体性目的必不可少的利益。法益兼具事实与价值要素，价值要素只有经过普遍的规范性交往，才能成为法益的内容。纯粹的情感要素及道德伦理、社会习俗、习惯风化都应排除在法益概念之外。在现代法治国家中，抽象法益的内容应服务于现代社会中人的目的实现，唯有在人的广泛规范性交往中形成的，符合人的生存和发展必要条件的社会利益，才能成为刑法抽象法益的内容。关键词 法益自由主义人类形象赌博罪聚众淫乱罪一、问题与视角法益保护是刑法重要的社会机能
2、，无法益侵害则无犯罪，这一点在刑法理论中已经达成广泛共识。法益概念与法益保护原则是在回答刑罚正当性根据问题的背景下提出的，以划定刑罚干预界限的方式为刑罚的适用提供了正当性基础，对刑罚发动的限制机能也因此成为法益理论最为重要的功能。“刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”传统的法益理论通常要求应受处罚的行为所侵害的法益必须具有个别、现实的利益性。然而，现代社会治理的复杂性对刑法提出了新的要求，在行为规制、风险防控、秩序维护等方面要求刑法的提前干预。这种趋势在立法上的表现被学者总结为“积极刑法立法观”，具体表现为新设大量新罪名、共犯
3、的正犯化、预备犯的实行化、抽象危险犯的增加等等。有学者进一步提出“风险社会的刑法”概念，以形容现代刑法的社会治理功能转型。尽管风险社会与风险刑法仍是尚未通过实证检验的理论模型，但已经准确地预见了刑法干预的提前与扩张趋势。此种趋势源于刑法的社会规制机能转向，这对于刑法和刑法理论所造成的一项重要影响就是法益观的转变。78*重庆大学法学院助理研究员。本文系 2022 年中国博士后科学基金面上资助项目“生物多样性保护主流化视域下破坏动植物资源犯罪对象类型化研究”(项目编号:2022M720558)和 2022 年重庆大学中央高校基本科研业务经费面上项目“双循环、新发展格局下的新法治构建和发展”(项目编
4、号:2022CDSKXYFX009)的研究成果。转引自 德 克劳斯罗克信:刑法的任务不是法益保护吗?，樊文译，载陈兴良主编:刑事法评论(第 19 卷)，北京大学出版社 2006 年版，第 147 页。参见周光权:积极刑法立法观在中国的确立，载 法学研究 2016 年第 4 期，第 29 页。相关专著可参见郝艳兵:风险刑法:以危险犯为中心的展开，中国政法大学出版社 2012 年版;焦旭鹏:风险刑法的基本立场，法律出版社 2014 年版;劳东燕:风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁，北京大学出版社 2015 年版;张道许:风险社会的刑法危机及其应对，知识产权出版社 2016 年版;周铭川:风
5、险刑法理论研究，上海人民出版社 2017 年版等。在刑法社会规制机能的实践面向下，刑事立法逐渐与传统法益保护观念中法益的具体性、个人本位性特征相脱离，转而在更宏观的位面设置了大量侵害公共秩序类犯罪，这类犯罪的法益呈现出抽象化、超个人化、整体化的特征。从晚近修法情况来看，刑法修正案(九)增设了组织考试作弊罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，编造、故意传播虚假信息罪等“扰乱公共秩序罪”类罪名之下的犯罪;刑法修正案(十)将公共场合侮辱国歌，情节严重的行为规定为侮辱国歌罪;刑法修正案(十一)则提高了开设赌场罪的法定刑，并规定组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博的行为以开设赌场罪定罪处罚。不仅我国，
6、世界范围内的各个国家刑事立法中法益抽象化的立法实践同样多见。以德国与日本为例，德国在上个世纪 70 年代之后通过经济刑法、环境刑法与计算机刑法的膨胀，借助抽象危险犯的立法设置实现对现代社会的功能运转条件的保护;日本近年来也通过立法实践将抽象法益纳入刑法的保护范围，如 关于规制纠缠等行为的法律 有关器官移植的法律 以及有关规制克隆人技术的法律 等等。对扰乱公共秩序的行为予以犯罪化，是刑事立法对社会治理机能需求的实践回应。此类犯罪类型的出现和增加，使得超越传统法益观念的抽象法益进入规范适用的视域，对刑法规范进行解释时，立足于传统法益观念的解释路径会遇到阻碍和挑战。在这一背景下，抽象法益的内容及其保
7、护必要性成为规范适用和理论阐释的重要问题:一方面，其保护必要性决定了这一规范的正当性基础，决定了刑法规范在立法论层面的价值评判;另一方面，其内容决定了对该条文构成要件的教义学解释立场。以 刑法第 301 条规定的聚众淫乱罪为例，与侵害公民人身权利的强奸罪、强制猥亵罪不同，聚众淫乱罪所保护的法益，显然不是公民个人关于性行为的自由，某种程度上反而是对此种自由的限制，该罪名所保护的并非公民基本权利与自由，而是及于公共社会整体的抽象“公益”，如果将该罪法益界定为良善的两性伦理与社会风化，则私密的聚众淫乱行为亦可对良善的两性伦理风化产生侵害;如果将其界定为两性行为的私密性秩序，则只有具有一定公开性，足以
8、为社会公众所知的聚众淫乱行为方能对该法益构成侵害。又如，刑法 第 303 条规定的赌博罪，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的两种行为形态所侵害的法益同样是超越个人法益的抽象“公益”，其正当性根据和内容同样会对立法论和教义学的解读产生决定性影响。在这一背景下，如何界定现代刑法中的抽象法益的正当性基础及其边界，法益概念的内涵和外延是否应当重新界定，是具有重要理论与实践意义的问题。为探寻上述问题的解决路径，本文将尝试回溯法益概念的嬗变过程，探究决定法益内容与正当性基础的关键问题，通过自由主义法治国家基本理念的分析，得出现代刑法中抽象法益的内容与正当性边界，回归到赌博罪与聚众淫乱罪中，完成对条文的
9、立法检视与教义学分析。二、法益概念的嬗变:“状态”与“利益”之争(一)“状态说”与“利益说”的争议起源法益概念缘起于费尔巴哈(A Feuerbach)的权利侵害说，该说立足于刑法对公民权利的保护，对于抨击封建的罪刑擅断和刑罚的残酷性具有重大的积极意义。之后，法益概念经过毕尔巴姆(Birn-baum)的“财侵害说”的批判奠定了基础。毕尔巴姆认为，犯罪所侵害的并非权利，而是权利的对象，是与权利保护相关的“财”(gut)，因而犯罪的本质是侵害或者威胁了应当由国家保护的“财”。“财”的概念为法益概念的确立奠定了基础。在此之后，黑格尔学派基于其观念性思辨基本立场，通88荆楚法学2023 年第 2 期参见
10、舒洪水、张晶:法益在现代刑法中的困境与发展 以德、日刑法的立法动态为视角，载 政治与法律 2009 年第 7期，第 104 页。参见张明楷:刑法学(第六版)，法律出版社 2021 年版，第 1077 页。杨春洗、苗生明:论刑法法益，载 北京大学学报(哲学社会科学版)1996 年第 6 期，第 12 页。张明楷:法益初论，北京大学出版社 2000 年版，第 19 页。过犯罪客体的理论，将犯罪行为的不法界定为对作为普遍意志的法的侵害。在黑格尔学派的观念论之下，许策(Schtze)将犯罪的客体区分为“法律上的客体”与“实际的客体”，“实际的客体”是刑法所保护的在法的关系上被个别化的法秩序，成为“作为
11、制度的法益”概念的萌芽。与此相对，以耶林(vJhering)为代表的维也纳学派则基于利益法学的立场，以法的目的作为核心概念，提出了实质的犯罪概念，认为犯罪是由立法者确定的、由刑罚防御的、给社会生活条件造成危险的行为，是与法律所规定的多数人的利益相对立的形态，因而对于犯罪的回应与处罚都应该由此种利益来决定。?10随后，法益概念在宾丁(Binding)的“状态论”与李斯特(Liszt)的“利益论”的交锋中得以确立。宾丁在黑格尔学派规范论的基础上透过法实证主义的视角提出，法益观的核心是规范与状态:规范是对行为的命令与禁止，规范禁止某一行为的目的是禁止行为可能造成的与法的利益相矛盾的状态，并维持行为前
12、与法的利益相一致的状态，与法的利益相一致的状态就是法益。?11据此，宾丁主张的法益概念可以总结为“符合法的利益的状态”。因而宾丁的观点被后世称为“状态说”。与此相对，李斯特的法益概念源自于其刑罚理论，在李斯特看来刑罚的正当性基础不应当集中于报应，而应以“有目的的法益保护”为根据，被法所保护的利益就是法益。李斯特将法益界定为利益，即对人有价值的存在。?12法益是一个前实定法的概念，先在于法律规定存在，是不属于因果法则支配的世界的现象，?13外部客观的行为和因果关系的具体表象只有通过法益概念才能成为法律上的犯罪概念。因主张法益概念的核心是利益，李斯特的法益观被称为“利益说”。经过宾丁的“状态说”与
13、李斯特的“利益说”之争，法益概念成为德国刑法中的核心概念，并在此基础上继续深入。在上述争议理论中，“状态说”带有较强的国家权威色彩，即实定法权威色彩，强调法益是法律目的的体现，只有符合法的目的的利益状态才值得法进行保护;“利益说”则否定实定法的权威性，强调法益的实定法先在性，只有服务于人的生活利益的保护才是法存在的目的。两者的核心争议是，法益究竟是一个实定法概念还是前实定法概念，是服务于“法”还是服务于“人”。从基本立场来看，“状态说”的立场是实证主义的规范论，“利益说”的基础则是社会学的目的论。此后，法益理论长时间的发展和争议，主旋律并未突破“状态说”与“利益说”及其背后规范论与目的论的对立
14、。(二)新康德主义的价值哲学与法益概念精神化新康德主义哲学将现实和价值划分为两个领域，认为人的心智之中存在着先验的认识范畴和形式，现实表象与价值世界只有通过价值规范和认识主体的意志才能发生关联。此后，霍尼格(Honig)与施威格(ESchwinge)发展出目的论的法益概念，认为刑法的目的是保护共同体价值，法益产生于共同体所承认的生活价值或文化价值，法益问题与法规的目的、机能、任务的问题是同一的;法益不是实在的攻击对象，而是一系列的评价、目的的设定。从而，法益概念的确定与探求具体法律条文的目的思考并无不同，法益概念成为一个精神化的概念。因而德国学者将其界定为一种方法论的法益概念，是“具体刑法条文
15、的意义和目的提供的一种概括性的思想方式，是一种目的性思考的缩略词，以及是具体行为构成的法律意义。”?14目的论的法益概念在源流上来自于李斯特的“利益说”，将刑法的客体区分为保护客体与行为客体，行为客体存在于外部表象层面，取决于自然的因果法则;保护客体，即法益，则是法的价值评判层面，与因果法则无涉。目的论的法益概念与这一理论根基具有天然的亲和性，将法益作为价值层面的98论现代刑法中的抽象法益?10?11?12?13?14德黑格尔:法哲学原理，范扬等译，商务印书馆 2010 年版，第 90 页。参见日 伊东研祐:法益概念史研究，秦一禾译，中国人民大学出版社 2014 年版，第 5152 页。参见前
16、注，张明楷书，第 27 页。参见前注，伊东研祐书，第 69 页。转引自前注，伊东研祐书，第 79 页。德李斯特:德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社 2006 年版，第 6 页。德克劳斯罗克辛:德国刑法学(总论)(第 1 卷)，王世洲译，法律出版社 2005 年版，第 14 页。评价标准而与存在层面的行为割离开来，使法益成为纯粹价值层面上的概念，也导致法益概念在对客观行为的解释上丧失了力量，成为一个纯粹的关于规范目的的思考路径。这种精神化的思考路径在经历沃尔夫(Wolf)等学者提出的人格性的法益概念进一步发展，最终演变成德国纳粹主义时期奉行的国家主义刑法理论。在实质违法性的层面，义务违反说取代法益侵害说成为刑法的核心，而即便是在法益侵害说的内部，法益理论也以政治共同体关系作为法益的核心要义，即所谓“共同体关系的法益概念”，刑法全面成为考察心情或意思的“意思刑法”。目的论的法益概念出现精神化的发展趋势，是利益说的一种异化演进。在李斯特的利益说下，法益是由人的需求所决定的生活利益，可到了目的论的法益概念这里，却脱离了人本位的基本立场，转向“共同体”在法规范中的价值与目的设定，成为带有威权色