1、第第2525卷第卷第2 2期期20232023年年4 4月月VolVol.2525 No No.2 2AprApr.20232023南京航空航天大学学报南京航空航天大学学报（社会科学版社会科学版）Journal of Nanjing University of Aeronautics and Astronautics Journal of Nanjing University of Aeronautics and Astronautics(Social SciencesSocial Sciences)论民法典视阈下知识产权惩罚性赔偿中“故意”要件的认定刘宁，李聪聪（福州大学 法学院，福建 福州
2、 350116）摘 要：知识产权侵权惩罚性赔偿责任在 民法典 中得到确认，“故意+情节严重”是其构成要件。然而，故意的认定较为模糊，碍于制度的落实：基于惩罚性赔偿制度的特殊理念、知识产权保护的应然限度以及法律解释的多元化，各界对故意概念形成了多种解读，具有较大争议。此外，还存在故意的认定标准不统一、故意与情节严重的认定因素存在交叉的问题。鉴于此，应当立足知识产权特质和侵权特征，依据惩罚性赔偿的内在机理，在利益平衡理论的指导下，建立对故意认定的系统认知。一方面，形成对民法体系下的知识产权惩罚性赔偿责任的正确认识；另一方面，细化故意认定的相关规则。关键词：侵害知识产权；惩罚性赔偿；故意侵权；故意认
3、定；情节严重中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：16712129(2023)02007607在民事侵权领域，各界对惩罚性赔偿制度的研究由来已久，并逐步得到完善。自 1993年 消保法始，后在 食品安全法 侵权责任法 商标法 等法律中都对惩罚性赔偿作出规定。2020 年 民法典进一步完善了惩罚性赔偿制度：在 总则编 中确定惩罚性赔偿的民事责任地位；在 侵权责任编 中，不仅保留产品责任惩罚性赔偿，还创设环境保护惩罚性赔偿和知识产权惩罚性赔偿。综合上述法律条文的表达，均以“明知”“故意”“情节严重”“严重后果”为规范要素。该特点表明，大家对惩罚性赔偿制度达成共识，其适用要件较一般侵权
4、损害赔偿更严格。但在具体适用中，尤其是主观要件认定各界观点不一。聚焦知识产权领域，惩罚性赔偿制度相继在2013 年 商标法、2017 年 反不正当竞争法、2020年 专利法 著作权法 中确立。关于知识产权惩罚性赔偿制度的适用要件，商标法 反不正当竞争法 采用“恶意”和“情节严重”；专利法 著作权法 则采纳“故意”和“情节严重”。多数学者认为以“故意”替代“恶意”，是因为相较于“恶意”，“故意”的概念具有明确性，有利于司法实践的具体操作。实则不然，一直以来，现代民事侵权中未曾强调故意的意义，各界对故意的认定存在诸多争议，譬如，故意与恶意的区别、故意的具体内涵、认定标准、参考因素等均存在模糊性，法
5、官释法困难。司法实践中，最高院发布 惩罚性赔偿解释 和六例典型案件指导知识产权惩罚性赔偿的适用，具有进步意义，但并未回复故意认定的核心问题。理论上知识产权惩罚性赔偿制度已构建完备，但司法上存在诸多问题。知识产权惩罚性赔偿制度由外来法植入，承载了知识产权法的意旨和惩罚性赔偿的多重功能，具有复杂性。有必要进一步解构分析其适用要件，以完成理论上的自洽，司法适用上契合国情。DOI：10.16297/j.nuaass.202302011 中华人民共和国民法典 第 179条第 2款规定，法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。中华人民共和国民法典 第 1207条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据
6、前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。中华人民共和国民法典 第 1232条规定，侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。中华人民共和国民法典第1185条规定，故意侵权他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。收稿日期：2022-02-26作者简介：刘宁，男，博士，教授，主要研究方向为知识产权法。第 2期刘宁,李聪聪：论民法典视阈下知识产权惩罚性赔偿中“故意”要件的认定一、问题阐释：知识产权惩罚性赔偿中故意的理解和适用争议分析 1.对“故意”内涵与外延的界定差异在我国民事侵权
7、责任法、知识产权单行法及司法解释中，均未明确故意的概念。关于故意的定义，民法学界有不同观点。但通说认为，故意包含“知”和“欲”两部分内容即认识因素（预见结果的发生）和意志因素（放任或追求结果的发生），依意志因素的不同划分为直接故意和间接故意。1知识产权领域内，各界对故意概念的争议，在于对认识因素和意志因素的理解。其一，故意的主观认识因素是否包含应知？一方持故意仅指主观明知2 147-149；另一方则认为故意包含明知和应知。其二，意志因素是否包含间接故意？以王利明教授为代表的多数学者基于我国公私二元化的法律体系，主张严格限制私法领域内惩罚性赔偿的适用，区别一般性侵权损害赔偿，故意的内涵应限定为直
8、接故意；3有的法官认为故意包括直接故意和间接故意4。综上，故意的概念至少存在四种认定方案即“明知+追求”“明知+追求或放任”“明知或应知+追求”及“明知或应知+追求或放任”。上述四种故意的内涵范围差异较大，概念不一致则司法适用不统一。2.认定故意成立的标准尚未统一故意的认定标准，是惩罚性赔偿制度实践的难题。美国的故意认定标准由松到紧：从“司法推定”“瑞德标准”到主客观结合的“希捷标准”。5我国民法学界对故意的认定存在“观念主义”和“意思主义”两种观点。“观念主义”者主张，只要行为人预见或明知侵害结果即构成故意；“意思主义”者认为，故意指侵权行为人期望或放任某种损害后果的发生。6司法上，我国法官
9、致力于研究故意侵害知识产权案件，希望形成故意认定的类型化认识，形成统一的认定标准。最高院出台 惩罚性赔偿适用解释，并发布六例典型案例指导司法实践。其中，不乏故意认定的条文规范，但内容属于原则性的规定，故意认定的综合考量因素依赖法官的裁量，故意成立的情形无法通过列举的形式穷尽，司法实践中个案情形繁杂，侵权事实更是包罗万象，因此该规定并非一劳永逸，相反有造成司法适用僵化的可能。综上，理论和司法层面均未统一故意的认定标准，势必导致司法同案不同判的后果。因此，有必要探究故意的认定标准，从立法规范层面完善故意的认定。3.认定故意的因素与情节严重之间存在混同故意是指加害人的心理状态，依客观行为予以认定；情
10、节严重在民事侵权法中无明确定义，通说认为其代指客观侵权行为的严重性，如侵权行为的持续时间长、范围广等。故意和情节严重是惩罚性赔偿适用的两个要件，两者独立并列存在，但均以客观行为作为判断依据。因此，证明过程中不免产生重复评价故意和情节严重影响因素的情形。如张红教授提出，故意和情节严重都包含主观状态，7“重复侵权”既可证明侵权人故意，又构成情节严重。对同一要素的双重评价将扩大惩罚性赔偿适用范围，损害侵权人的合法权益。近年来，针对故意的表现形式，各省市颁布适用规范指导司法实践。2017 年，浙高院发布 审理指南；2018 年，上高院发布 加强司法保护意见，2020 年，北京高院颁布 赔偿的裁判标准，
11、天津高院颁布 惩罚性赔偿适用纪要，深圳中院知识产权庭颁布 惩罚性赔偿指导意见；2021 年，最高院颁布 惩罚性赔偿解释。其中，浙高法、上高法的指导意见多原则性规定，未归纳故意的客观形式，相反北京、天津、深圳及最高院的解释明确作出了总结（见表 1）。但个别情节应认定成立故意或佐证情节严重，不同规定间存在出入。如重复变相实施相同侵权行为、侵权人诉中的表现等，在理论和实务中存在分歧。因此，有必要作出科学区分，明确故意认定的关键因素，完善故意认定的情节，科学地指导司法实践。另外，上述解释中认定故意的因素，如当事人间特定的关系，曾接触涉案知识产权等均属对认识因素的判断，未提及意志因素。然而，意志因素在侵
12、权行为中占支配地位，法律无规制故意或恶意心理的理由。因此，意志因素的确定极为必要。2020年最高人民法院 知识产权侵权惩罚性赔偿司法解释（征求意见稿）第条规定，被告知道，或者应当知道其行为将侵害他人知识产权而积极追求或放任侵权行为发生的，人民法院应当认定具有侵权的故意。最高人民法院 关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释 第 4条第 1款规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。77第 25卷南京航空航天大学学报(社会科学版)http:/二、法理论证：知识产权惩罚性赔偿中故意认定应当
13、遵循的价值规范 1.对故意认定观点的审查与检视首先，故意的概念，基于对认识和意志因素的不同认识，存在不同观点。一是认识因素界定，依侵权责任法原理：应知对应过失；明知对应故意。有学者指出“明知”是基于产品的知名度、当事人间具有业务往来等知道或应当知道他人知识产权，8应将“应知”纳入“明知”范畴。肯定的是“明知”必然以客观事实推定得出，但若“应知”可认定成立故意，显然违背故意侵权认识要求，不当扩大故意认定范围。二是意志因素范围，故意是否包含间接故意，反对者认为惩罚性赔偿区别一般损害赔偿，9为避免出现“王刚职业打假”类事件发生在知识产权领域，强调严格限制故意的概念范围，防止泛化。支持者认为直接故意、
14、间接故意具备同样可苛责性，刻意区分二者无助于司法裁判。简言之，支持者和反对者各有理由，但故意概念不得臆测，应立足司法实践，遵循知识产权及惩罚性赔偿制度的理论基础和价值追求。其次，认定故意的标准。“观念主义”“意思主义”是两种典型认定观点，根据 知识产权惩罚性赔偿解释 第 3 条，故意的认定倾向于“观念主义”，如产品知名度、权利状态、当事人间的关系、经通知或警告后仍不停止侵权行为等属事前知悉。但知识产权保护范围、权利边界具有模糊性，除抄袭和完全仿冒，行为人难以确信其行为存在与他人作品实质相似、专利等同、商标近似情形。因此，有学者主张侵害知识产权不仅要求认识瑕疵，更强调意志瑕疵。10但相关研究未解
15、释意志瑕疵所指及认定方式。最后，故意与情节严重认定因素的重合与区分。“故意”的认定，依侵权人行为时的具体行为确定，实践中故意侵权形式多样，且随着社会发展新的方式不断涌现，因此，故意认定无固定公式 可 言。“情 节 严 重”是 对 侵 权 人 客 观 行 为 的 评价，包括性质和后果判断。因此，证明故意、情节严重的认定因素不免重叠。如商标知名度，若涉案商标为驰名商标，他人仍实施侵害行为，一般地，认定故意成立，但依解释规定亦成立情节严重即侵害驰名商标造成严重的损害后果，还有重复侵权，认定成立故意还是情节严重争议较大。为避免某一情形被重复评价，应当明确认定故意的关键因素。2.故意认定应当符合惩罚与威
16、慑的语境区别于传统侵权损害赔偿，惩罚性赔偿是依侵权人过错程度，要求加害人承担高于实际损害的经济责任，具有“补偿、惩罚、威慑”功能，11根据惩罚性赔偿的功利性质，应以“惩罚威慑”为核心，符合 知识产权惩罚性赔偿解释 惩处严重 侵 权 行 为 的 规 定 和 知 识 产 权 保 护 的 意 旨，如Devlin 法官所述：“惩罚性赔偿的功能在于惩罚与威慑。”12法律上的惩罚等于制裁，有学者认为知识产权惩罚性赔偿具有“类公法制裁性”。因此，故意认定应当衔接公法上故意的概念。法律上探讨威慑理论早见于古典犯罪学，费尔巴哈提出建立犯罪收益与痛苦的联系，激发痛苦和畏惧以抑制犯罪。13随着威慑理论研究发展，贝克尔提出法律最优威慑理论法律制裁的威慑效果应当保持社会边际利益的贡献与成本等同，14引导社会成员实施行为时坚持社会最优注意水平。知识产权惩罚性赔偿应当以最优威慑为目标，确定惩罚性赔偿的合理概率。故意与善意的意思相反，即处心积虑、损人利己的意欲，属于“明知故犯”。简言之，认定故意应当考察行为人的注意水平，在知识产权领域，社会最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释（2021年）第