1、 72 国际商务研究 2023 年第 2 期外商投资国家安全审查（以下简称“外资国安审查”）是东道国为维护国家安全，审查有危害或者危害之虞的外商投资，并通过禁止、增加附加条件等手段以化解威胁的法律制度。正当程序原则是指权力的运行必须遵循正当的方式与步骤。在经济全球化背景下，促进投资自由化和保护国家安全是外资国安审查制度所联结的两端。2009 年，为规范东道国外资国安审查行为，限制其自由裁量权，消除内国相关法规的模糊性，经济合作与发展组织在东道国国家安全投资政策指南中倡导“透明度原则”，通过披露决策行动、征求投资者意见、严格时限等措施，在保护国家机密信息的同时，维护投资者合法权益。这是正当程序原
2、则适用于东道国对外国直接投资行使规制权的例证，亦是跨国投资监管所倡导的国际最佳实践之一。正当程序强调外资国安审查的监管目标和做法应具有可预测性，体现了正当程序原则的制度价值。我国外商投资安全审查办法（以下简称审查办法）的制定与实施是法治化要求，正当程序的适用是其应有之义。本文从外资国安审查法律属性和正当程序原则的普适性出发，探讨正当程序原则在外资国安审查中的可适用价值，分析我国外资国安审查制度现状，并试图将正当论我国外资国家安全审查的正当程序及其优化进路摘 要：外商投资安全审查办法的出台标志着我国外资国安审查制度日臻成熟，但其制度内容较多停留于操作流程，程序正义尚未能完全体现。外资国安审查属于
3、行政许可，完善权责配置、公开决策程序、敞开沟通途径是我国外资国安审查制度仍需完善的方向。为更好平衡国家安全和投资自由，应通过优化正当程序建构外资国安审查“经纬网”。在程序性规则上形成类案检索、行政公开、听证等程序，运用“利益均衡测试”衡量现有程序正当程度并加以改进；在实质性规则上确立非歧视自由裁量基准、引入监督问责制、加强与外国投资者交涉等制度。关键词：外资；国家安全审查；正当程序；投资自由；国家安全中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：1006-1894（2023）02-0072-13沈 伟 陈睿毅（上海交通大学，上海 200030）作者简介：沈伟，上海交通大学法学院特聘教授，
4、博士生导师，英国伦敦政治经济学院法学博士，研究方向：国际法、金融法；陈睿毅，上海交通大学法学院欧盟法研究中心研究助理，研究方向：金融法、国际法。基金项目：国家社科基金重大项目“美国全球单边经济制裁中涉华制裁案例分析与对策研究”（项目编号：21&ZD208）。周佑勇.行政法基本原则研究M.第二版.北京:法律出版社,2019:212.OECD.Guidelines for Recipient Country Investment Policies Relating to National SecurityEB/OL.2009,OECD.www.oecd.org/investment/investm
5、ent-policy/43384486.pdf.2009-05-25(2022-04-10).DOI:10.13680/ki.ibr.2023.02.004沈 伟 陈睿毅 73 国际商务研究 2023 年第 2 期程序原则建构其中，使其内容能够成为优化我国外资国安审查制度适用的一剂良药。一、问题的提出2020 年 12 月 19 日，国家发改委与商务部共同颁布了审查办法。这是继2019 年我国颁布 外商投资法 以来又一部有关对外开放的重要法律文件，完善了 外商投资法第 35 条的规定，将原先一个短短的条文扩展到具体实施细则，彰显了经济全球化背景下国家对平衡促进投资自由化和保护国家安全的重视。审
6、查办法规定了审查范围、工作机制、审查流程、申报制度、监督实施和违规处理等，内容全面详实，是新时代外资国安审查工作机制和外国投资者的行为准则和办事依据。审查办法的原则性和概括性较强，内容仍较多地停留于形式流程，即通过确定外资国安审查的操作步骤来规范外资国安审查工作机制的行政权力，程序正义价值尚待进一步挖掘。纵览其 23 个条文，如何使国家安全概念更加明晰，以防止外资国安审查制度在实施中可能发生的任性，如何确立外资国安审查工作机制自由裁量权的合法与合理边界，以及如何切实保障外国投资者在外资国安审查过程中的合法权益等一系列问题，都需要现有条文进行诠释和回应。“程序的正义，意味着程序不是权力的附庸，而
7、是制约专横权力的屏障。”外资国安审查不是“开放倒退”，在里程碑式的审查办法已实施的今日，应有具象化程序法治思维，推进外资国安审核在实践中完善，既保护我国政治、经济、产业、国防等总体安全，又保护外国投资者正当权利，避免将不确定性和不可预测性由广大外国投资者承受而打击其投资积极性，干扰我国扩大对外开放的步伐，进而在中美脱钩中处于被动，影响构建国内国际双循环的新发展格局。二、我国外资国安审查的法律属性与正当程序原则的可适性外资国安审查本质上是公权力对财产自由流动的限制，通过禁止或者增加附加条件措施对外国投资者的财产权、根据投资合同所产生的可预期利益和投资自由施加不利影响。正当程序原则是在公权力主体干
8、涉当事人权利的场合下适用的行为准则，二者具有形式上的契合性（相关性）和实质上的可适用性（重要性）。（一）我国外资国安审查的行政许可属性从形式上说，行政许可法第 2 条规定：“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”因此，行政 外商投资法第35条：国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。蒋秋明.程序正义与法治J.学海,1998,(6).陈岱松,蔡丽楠.外资安全审查不是“开放倒退”J.法人,2021,(2).Li,Xingxing.National Security R
9、eview in Foreign Investments:A Comparative and Critical Assessment on China and U.S.Laws and PracticesJ.Berkeley Business Law Journal,2016,13.论我国外资国家安全审查的正当程序及其优化进路 74 国际商务研究 2023 年第 2 期许可具有 3 个构成要件：当事人须申请；申请许可内容须授权；行政机关须审查。按照审查办法，外资国安审查流程为：首先，影响或者可能影响国家安全的特定类型外商投资应主动向外资国安审查工作机制办公室（以下简称“工作机制办公室”）申报；
10、其次，工作机制办公室决定是否启动外资国安审查，如作出不需要审查决定的，当事人可以进行投资；再次，工作机制办公室进行一般审查，如认为申报的外商投资不影响国家安全的，应当作出通过安全审查的决定；接着，如一般审查认为影响或者可能影响国家安全的，应当启动特别审查，如经特别审查发现申报的外商投资不影响国家安全的，作出通过安全审查的决定，如影响国家安全则作出禁止投资的决定，通过附加条件能够消除对国家安全的影响，且当事人书面承诺接受附加条件的，可以作出附条件通过安全审查的决定，并在决定中列明附加条件。申报、决定是否启动审查、一般审查、特别审查、决定允许或禁止投资，这一系列流程明显符合行政许可的 3 个要件，
11、具备行政许可的形式。实质上，行政许可是赋权和解禁的统一。存在法律禁止事项是行政许可的前提，进行审核批准是行政许可的手段，赋予实施原禁止事项资格是行政许可的目的。为维护国家安全、主权、发展等利益或者社会公共秩序善良风俗，国家通过设置禁止事项封堵隔绝外来冲击，作为“防火墙”对项目进行前置性审查、对风险进行控制，从而对是否予以外资准入作出裁量。设置外资国安审查是对投资自由进行一定程度的审查和限制，从而兼顾对外开放和政治、经济、产业、国防等整体安全。因此，外资国安审查属于典型的行政许可，受到作为公权力行使基本原则之一的正当程序原则的调整。（二）正当程序原则的普适性正当程序原则是实现法治的必然要求，对自
12、由、公平、权利保障等目标的追求是正当程序原则的应有之义。在法治国家，正当程序原则不仅是裁判合法性的准绳，更是衡量所有公权力行使合法性、合理性、公平性的尺度之一。为了走出自由主义范式中形式法危机所造成的人与人之间事实上的不平等和福利国家中的实质法危机所造成的国家公权力主体家长主义之困境，哈贝马斯更是提出“交往行为理论”和“程序主义法律范式”，试图通过不同主体之间的互动，形成透明性商谈意见，促进人们与公权力主体沟通，相互理解协调各方以使公权力形成意志作出决定，化解公权力和私人自由间的矛盾。由是观之，诸如当事人参与、过程公开等正当程序之设计有助于划定公权力运行的合法性、正当性、公平性的边界，抑制权力
13、恣意行使，保护私人主体的自由和正当权益。正当程序原则在各部门法领域有广泛的适用空间，基于不同的国情和历史背景，具体内涵难免会有所不同。但是，正当程序原则的普适性决定了其实质均为“着眼 Habermas,Jurgen.Morality and Ethical Life:Does Hegel s Critique of Kant Apply to Discourse Ethics?J.Northwestern University Law Review,19881989,83.沈 伟 陈睿毅 75 国际商务研究 2023 年第 2 期于权力行为的过程,确定程序标准来控制权力”；其特点均是通过适当设
14、计权力行为程序，使得相对人与权力行使主体在过程中发生“交涉”，充分保障决定程序法律结果的法律主体行使权力的正当性，以维护相对人的正当权益；其根本目的都是达到实体正义和程序正义的动态平衡。（三）正当程序原则在外资国安审查中的可适用性裁量性行政行为与羁束性行政行为相对，是指行政主体在面对同一案件事实时，可以采取不同做法，作出不同决定的行政行为。裁量性行为包括决定裁量和选择裁量，前者是指行政主体可以决定采取措施，也可以决定不采取措施；后者是指行政主体可以作出此决定，亦可以作出彼决定。事实上，外资国安审查既包含决定裁量，亦包含选择裁量。当外国投资者申报时，工作机制办公室根据审查办法第 4 条和外商投资
15、负面清单判断该外国投资是否属于审查范围，以确定是否进行后续审查，这属于根据法律规定作出行政决定，很少有自由裁量权的羁束性行政行为。然而，与之相对照，当进入审查后，工作机制办公室便“大权在握”，由于“影响国家安全”非确定性概念，许可外商投资与否全凭行政主体的事实理解和经验分析，权力运行空间巨大，这属于裁量性行政行为中的决定裁量。其中，不透明的决策程序容易造成对外资国安审查的任意执法，偏私歧视的主体心态会导致相似案件不同判断，不听取外国投资者意见会导致外资国安审查被滥用和操纵。当最终特殊审查认定外国投资影响国家安全后，工作机制办公室根据具体投资情况作出禁止投资或者附加条件投资的决定，这属于裁量性行
16、政行为中的选择裁量，如果只要附加条件即可保护国家安全却采纳禁止投资决定，外商投资的投资自由就会被剥夺。因此，为防止工作机制办公室在审查中滥用自由裁量权，正当程序原则有广阔的适用空间和必要性。给相对人带来利益的行政行为是授益性行政行为，给相对人带来不利益的行政行为是负担性行政行为。在外资国安审查中，既有通过外资国安审查被给予投资许可的授益性行政行为，又有未通过外资国安审查“在被禁止交易的同时强制要求其放弃对于已获得的股权或资产的所有权”的负担性行政行为。无论是授益性行政行为还是负担性行政行为，当事人的营业自由、财产权等正当利益都受其影响。营业自由是指当事人自主选择自己所从事事业的自由，包括选择交易对象、确定交易内容、决定交易方式等。如果出于政治原因，一国审查主体以外资国安审查为工具，在外国投资者面前无理由地构筑投资壁垒，则外国投资者的营业自由将无法得到充分保证。同理，若审查决定恣意做出，在给予许可的同时，给本不该附加条件的投资施加附加条件，则会使外国投资者徒增交易成本，甚至导致投资失败，孙笑侠.程序的法理M.第二版.北京:社会科学文献出版社,2017:252.陈瑞华.走向综合性程序价值理