1、第 36 卷第 3 期2023 年 6 月南京理工大学学报(社会科学版)Journal of Nanjing University of Science and Technology(Social Sciences)Vol 36 No 3Jun 2023收稿日期:2023 01 16作者简介:李帅通(1995)，男，河南伊川人，中南民族大学法学院博士，南阳市平安建设促进中心工作人员;研究方向:知识产权法。基金项目:国家社会科学基金重大项目“南方少数民族手工艺资源体系与基因要素图谱研究”(17ZDA166);国家自然科学基金青年项目“产权结构对高校专利转化绩效的影响研究”(72004238)本文
2、引文格式:李帅通，王瑞龙 传统手工艺的专利制度保护:耦合、困境与出路 J 南京理工大学学报(社会科学版)，2023(3):59 69DOI 编码:10 19847/j ISSN1008 2646202303 008传统手工艺的专利制度保护:耦合、困境与出路李帅通1，2，王瑞龙1(1 中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074;2 南阳市平安建设促进中心，河南 南阳 473000)摘要:知识经济时代的传统手工艺迫切呼吁专利制度的保护。传统手工艺的知识形态、保护需求、侵害表现与专利制度的保护对象、运行机理、保护范围具有耦合性。同时，传统手工艺与专利制度间存在传统与创新对立的理念困境，授权条件、
3、权利主体、保护期限、权利限制冲突的规则困境，法律运行时阻力大的实施困境。对此，引入“整体观理论”，将传统手工艺认定为整体上是持续创新的知识体系，纾解理念困境。利用专利制度的政策工具属性进行立法重释与制度再造，即通过历代传承人享“署名权”、现时传承人享“财产权”的权利配置，整体观视域下重释专利授权条件，采取“有限保护期+续展”的无限期方式，原真性监督义务、禁止独占许可与转让规则的权利限制等一系列法律对策，消解规则困境。通过构建新型代理规则，完善专利缴费减免政策，明确传统与适度创新部分为保护范围、现时新版本为等同侵权依据的路径，破解实施困境。关键词:传统手工艺;专利制度;整体观理论;传统知识中图分
4、类号:D923 4;J124文献标志码:A文章编号:1008 2646(2023)03 0059 11传统手工艺是具有经济、文化、艺术、科技、美学、历史、工艺价值的传统文化资源。我国传统手工艺历史悠久、特色显著、种类齐全、分布广泛，故资源十分丰富。但是，因现行专利理论与制度仅保护现代化技术和设计而对传统技艺不予保护，故对此资源开发存在“市场失灵”，传统手工艺的市场利用秩序颇为混乱。国内外冒用、滥用等不正当利用传统手工艺的现象频发，损害了传统手工艺人群体的利益，阻碍了传统手工艺的创造性转化与创新性发展，此现状亟待矫正。然而，学界对此重大理论与现实问题的关注有限，缺乏必要的理论供给和制度设计，研究
5、传统手工艺法律保护的成果不多且集中于传统手工艺的行政法保护与整体的知识产权保护，从专利制度视角下针对传统手工艺的内生逻辑进行理念、规则、实施状况的系统化、精细化分析有所欠缺。基于此，本文从传统手工艺与专利制度的容斥关系着眼，探究传统手工艺保护的妥适路径，以期对有关理论研究与立法探索有所助益。一、传统手工艺与专利制度的多维耦合传统手工艺规范市场行为、激发产业活力的保护旨趣与作为市场之规、产业之法的专利制度多维耦合，两者的耦合性可从知识形态与保护对95象、保护需求与运行机理、侵害表现与保护范围三个维度予以解读。1 传统手工艺知识形态与专利制度保护对象的同质性与多数国家立法例不同，我国将发明、实用新
6、型、外观设计三种类型均纳入专利制度的保护范畴。发明和实用新型专利所保护的客体是以解决实际技术问题为旨归，以科学理论和自然原理为指导，在严密的技术构思基础上衍生出的由具体技术手段组成的实施方案;外观设计专利所涵盖的主题是以解决产品的美观问题为导向，以美学思想与设计知识为依托，在巧妙的设计构想基础上诞生出的由具体设计特征组成的解决方案。从宏观与微观两个层面分析，传统手工艺与专利制度保护对象的本质属性契合。在宏观层面，传统手工艺与专利制度保护对象同属可产业化的智力成果。三种类型专利均属于人类在工业、农业、商业等产业领域创造的能够物化在载体上的智力成果1。近年来文化产业化大力推进，传统手工艺文化资源的
7、市场价值、商业价值被不断挖掘与利用2，“企业+合作社+农户”“合作社+农户”等经营模式在市场涌现，传统手工艺生产规模逐渐扩大，故传统手工艺可实现产业化。进一步看，智力成果是智力劳动的成果，智力劳动具有成果无形性、能动性、创造性的特点。成果无形性指最终劳动成果是没有形体的知识，能动性指智力劳动是具有思维能力的自然人所进行的探索、思考、判断、筛选、重组等认识和改造世界的行为;创造性指该劳动区别于纯粹体力性劳动以及凭借掌握的特定技巧从事的重复性活动3。传统手工艺是历代手艺人在实践中不断探索、反复尝试而形成的关于工艺品制造的材料选择与处理的体系化知识，是依托于传统手工艺品这一物质实体承载的“非物质形态
8、”成果，其不具有一定的空间形体。该知识成果在代代相传中呈现出流变性特征，每一代手艺人是继承者也是创新者，他们既有“继承传统”的重复性智力劳动，又有“革故鼎新”的独创性脑力贡献。就此看来，传统手工艺显然达到了智力劳动之成果无形性、能动性、创造性的要求。在微观层面，传统手工艺与专利三客体的物理特征一致。传统手工艺是传统手工艺人群体(以下简称为传统群体)基于传统创造并持有的复合性知识体系，既具备技术方案特点又符合设计方案特质。传统手工艺知识形态具体表现为“方法”“结构”元素组成的技术内容以及“艺术外观”元素组成的美学表达形式4。“方法元素”是传统手艺人在充分把握和利用石材、泥土、木材、金属等材料属性
9、的前提下，通过人力对其施加一定外力，使之发生形变产生石刻、泥塑、木雕、银饰、铜器等工艺品的工序步骤。这符合发明之利用自然规律系统地作用于某一物品制造另一物品的客观技术要求。“结构元素”是为生产出不同功能、造型的传统工艺品，手艺人创制和改造的各种工艺方法与操作流程。这契合实用新型专利的客观属性，同属于对可移动产品的固定空间形状、非微观结构进行改进的技术方案5。“艺术外观元素”指对制作工序进行重塑与再造而获得的手工艺品在造型、图案、颜色等视觉上具有艺术效果的设计方案。这与外观设计同为产品非功能性外观式样的设计方案。2 传统手工艺保护需求与专利制度运行机理的一致性传统手工艺的保护需求实质上是对特定主
10、体持续投入的劳动给予相应回报，免受他人“搭便车”。不同于有形资产，传统手工艺本质是一种具有无限传播性的工艺信息，传统群体并不能对其进行有形控制的占有(只能物理控制传统手工艺品)，甚至无法得知何人何时何地以何种方式对其进行了使用，在信息传播高速发达的时代，传统手工艺极易“溢出”传统群体之手而被他人无偿利用。因此，传统手工艺迫切需要某项不同于物权制度的法律制度对其无形财富利益进行维护。该制度需求与专利制度的运行机理“不谋而合”。专利制度通过赋予智力成果的实质性贡献者、投资者以垄断性专利权实现对无形智力成果的合理产权配置与周全法律保护，从而达到对社会无形财富持续增长的激励。在权利归属上，我国专利制度
11、规定非职务发明归属于对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的发明人和设计人，这也是各国专利制度的基本原则，凸显了对发明创造者脑力劳动的尊重与保护;职务发明归属于对发明创造进行资金、设备、材料、场地等物质技术投资的单位，立法目的在于保护对知识产品的投入。在权能配置上，专利制度通过垄断权的授06予为发明者和设计者设立了一道法律保护屏障。发明创造成果的产出通常需要投入巨大的研究和开发成本，而仿制者则无需这些投资便可规模化生产出同样产品，以低价获得市场竞争优势。如果缺乏制度约束，势必导致市场失灵，创新活力丧失6。故专利制度通过独占权的配置，使得权利人可依据合法的市场垄断力收回成本并获得收益，从而激励社会
12、对发明创造的持续投入，最终促进市场的有序运转与产业的持续发展。此权利主体安排与权能配置可实现对传统手工艺的有效保护。专利权使得作出实质性贡献与投资的传统群体拥有了对自身创造的文化财富的法定产权。传统群体通过法律的正面性“赋权”，得以直接控制传统手工艺的商业利用，保护其世代积累的劳动成果，维护市场声誉和客户影响力。如此一来，不仅可以激发传统手艺人积极投身手工艺的传承发展，不断开发出迎合市场需求的产品;而且潜在侵权者顾及侵权成本，或谋求商业许可或自己从事创造性劳动，进而可达到传统手工艺延绵存续7，工艺产业持续发展的良性局面。可见，传统手工艺在市场经济中的保护需求与专利制度的内在激励机制暗合。3 传
13、统手工艺侵害表现与专利制度保护范围的妥适性吴汉东教授指出，现行知识产权制度对作为“智力源泉”的传统手工艺等传统文化资源缺乏必要的法律涵养和庇护，使得该领域长期处于权利真空状态8。该法律保护状态导致内外部市场主体侵害传统手工艺的现象屡屡发生，具体表现为“冒用”与“滥用”两种行为。前者指通过窃取、反向工程等手段获得传统手工艺技术和设计，随后选择化工原料代替天然植物原料、采用机器生产替代手工生产，仿造出质次价低产品的行为，进而“以假乱真”“以次充好”挤压正品生存空间。比如贵州苗族蜡染、云南白族扎染、阿昌族户撒刀、鹤庆银器等传统手工艺都面临着成本更低的假冒品的冲击9。后者指内外部市场主体将本归属于传统
14、群体的文化遗产申请外观设计、实用新型、发明专利，进行有限期的“个人专用”，进而导致传统群体世代共建、共有、共享的资源被个人短期限(过保护期后进入公有领域)独占性使用的不合理现象。如苏州刺绣工艺传承人邹英姿将建立在传统“短针法”基础上(未脱离其核心技法)的“滴滴针法”以个人名义申请发明专利即是对传统手工艺的滥用10。无论“冒用”抑或“滥用”行为均可落入专利制度的保护范围而受其规制。就“冒用”行为而言，专利权本质上是一项禁止权，即排除非法使用人实施授权专利的消极权利11，也就是说，在无合法授权与法定事由的情况下，任何人不得从事落入专利权禁止范围的活动，即制造、使用、销售、许诺销售、进口等行为。如此
15、一来，如果传统手工艺符合专利制度保护条件，则权利人可直接依据法定权利对非法从事传统手工艺生产经营的冒用行为加以制止，打击侵权商品在市场上的流通，净化市场环境，维护自身权益。就“滥用”行为而言，传统群体可借助专利制度的实体与程序规定阻却传统群体内外的个人对传统手工艺主张专利权。传统群体可就处于申请中或已被错误授权的传统手工艺，依据专利法 第 5 条规定的发明创造妨害公共利益，以及权利人主体不适格、客体不符合法定条件等理由，请求国务院专利行政部门驳回专利申请或宣告授权专利无效，恢复权益初始状态，从而在消极层面保护传统手工艺。二、传统手工艺专利制度保护的多重困境虽然传统手工艺与专利制度具有多维度的耦
16、合性，但这并不意味着专利制度可直接、周全保护传统手工艺。实际上，两者在理念、规则、实施层面存在不少干戈与冲突。1 理念困境:传统与创新的对立传统手工艺的突出特点在于“基于传统”，这与“激励创新”的专利制度使命存在理念干戈。所谓“传统”是指手工艺的流程、技法、造型、主要纹样等客观形式及其所反映的特定集体之造物智慧、审美意识、设计理念等主观内容在历代传承中基本保持着稳定性，即体现群体手工艺特色的核心要素多年维持不变。在继承与发展工艺的历史进程中，即使技艺精湛的能工巧匠亦是在固守“文化基因”基础上实现的有限拓展与突破12，其不能脱离基本范式进行天马行空式的创作，否则将失去具有集体记忆的原真性文化，无法得到集体认同与广泛流传。因而，传统手工艺具有守旧的特质，尊重传统并受传统规制是其生命存在的前提。发轫于英国，发展于美国，繁荣于世界各主要16国家和地区的专利制度始终以激励创新为轴心进行理论构建与规则设计。我国专利法 第 1 条亦明确指出该法的内在要求为激励发明创造的生产与运用，提高创新能力。该法立法之初即以创新为目的进行制度架构，第一次修改时延长专利保护期，第二次修改时增加诉前临时措施，第三次修