1、刘贤哲【摘要】个人破产制度在我国建立具有时代必要性，它将解决个人债务日益累积的社会问题，响应国家对于个人财产执行的改革政策，还将填补个人破产替代制度存在的缺陷。在社会自反性和个人破产免责理论基础上，企业破产制度、个人征信系统、个人财产登记制度以及社会保障机制“四足鼎立”，彰显个人破产制度建立的现实可行性。但个人破产制度在本土化过程中尚需优化，因此本文以深圳经济特区个人破产条例为样本，从设立破产免责、失权复权和程序前置这三种制度提出个人破产制度完善之建议。【关键词】个人破产；免责制度；制度构建一、构建个人破产制度的时代必要性无论是从现实需求、政策响应还是实践价值来看，个人破产制度都有建立的必要性
2、。从现实角度而言，自然人相比于公司、企业财产拥有量更少，对于风险的抗压能力也更差，但是现代破产法制度中为公司、企业的债务清偿建立起了完整的风险预防措施，而对于自然人而言这种法律保护却十分缺乏。与此相反，伴随着经济体制改革的不断推进，个人债务累积的信用问题日益给个人、社会带来负面影响。有数据显示，近九成的年轻人中接触消费信贷产品，负债率超过四成；城镇居民资产高度集中于房产，金融资产负债率高达 44.6%，家庭资产流动性较差，在遇到债务问题时变现能力较差，传统的平衡风险的手段逐渐失灵，引发建立个人破产制度的现实需求。从政策规范角度而言，2019 年2 月，针对个人“执行难”的问题，最高院在“五五改
3、革纲要”中强调要研究推动建立个人破产制度及相关配套机制；同年 6 月，国务院部门发布加快完善市场主体退出制度改革方案，提出要扩大破产制度的惠及度，逐步建立起个人破产制度；2020 年 8 月深圳经济特区个人破产条例作为第一部个人破产制度的实施条例，让个人破产制度从宏观的政策落实到微观的操作规范。从实践角度而言，现有的个人破产替代制度存在无法避免的缺陷。1.首先执行参与分配制度对于申请主体条件过于苛刻，要求债权人必须知悉程序的进程和债务人资不抵债的现状才能向法院提起申请，但是由于时间、精力等限制，债权人仅凭自身能力是难以知悉债务人全部债务情况，甚至可能存在债务人恶意隐瞒之风险。其次能够参与分配的
4、主体范围太小，法律规定只有取得执行根据或者已经起诉的债权人才能申请参与分配，经历强制执行后的债务人偿债能力大幅下降，不利于其他债权的清偿。2.尽管限制被执行人高消费的规定给予了法院信息公开权、行政权和刑事处罚权，但是被执行人可以采取现金消费的方式，从而此类措施无法起到行之有效的监督作用。3.以债务核销、延期等为内容的临时政策虽然能够在一定程度上减轻债务人的负担，但是这种减轻都是暂时性的缓和措施，无法真正消除债务。4.高强度、专项性的民事执行措施实行的偶然性、突发性更是无法长期缓解债务人和债权人之间的关系，而且这种临时执行措施的合法性也屡遭诟病。由此可知，无论是现实对于平衡风险的需求，立法政策上
5、的陆续响应，还是现有替代制度暴露出来的缺陷都说明着一个主旨，即个人作者简介：刘贤哲（2001），女，浙江宁波人，汉族，浙江工商大学法学院卓越法学人才培养基地研究人员，研究方向：经济法个人破产制度本土化的探索与完善以深圳经济特区个人破产条例为样本189 6月刊 2023Shanghai Business破产制度建立的必要性。二、构建个人破产制度的现实可能性对个人破产制度进行理论基础的阐释，就必须对破产制度产生的理论渊源和我国拥有的制度基础进行分析。1.风险社会的自反性理论根据贝克的风险社会理论，近现代的产业革命不仅带来了社会生产力的发展，也带来了前所未有的社会风险，由此产生了风险社会的自反性。但
6、这种自反性带来的不确定性、不可控性和不可逆性却总被重视眼下经济利益的短视者所忽视，由此造成了风险向危害的实质性转变。破产风险作为市场自由竞争的产物，是现代化进程中自我发展的必然结果，如同悬挂在创业者头顶的“达摩克利斯之剑”伴随市场竞争始终，但破产制度的出现将有效预防调整破产风险，对风险的自反性进行良好的自我纠正。自反性在现代还体现出“回旋镖效应”，即作为风险的制造者和受益者无法避免受到风险的攻击。市场经济在发展的过程中也不断积累着破产风险，如果这些破产风险无法得到合理的疏解，那么任何一次破产都有可能会造成社会经济体系的崩塌。破产制度就起到了消化破产风险，为市场经济的正常运行保驾护航之效用。2.
7、个人破产免责理论个人破产免责起源于古罗马，发展成熟于近代英美国家，免责制度的正当性理论基础主要经历了债务人合作理论、债务宽恕理论和社会效用理论的演进。个人破产免责制度设立之初是为了通过免责提高债务人配合破产程序让渡财产的积极性和主动性。债务人合作理论建立在债权人同意的基础上，只有债权人同意采取免责的方式，债务人的顺从行为的效力才会体现。但这种理论基础也面临着例外情形的解释困境。债务宽恕理论脱胎于宗教教义，发展于人道主义。圣经将破产界定为一个新的开始，突破了原先之前破产等于犯罪的理念；人道主义理论则认为破产免责的理由是个人仁慈，对于债务人而言破产免责是东山再起的重要机会。但是债务宽恕理论对于债权
8、人而言可能会带来一定程度的利益损害，因此这种平衡手段并不能达到双方利益的最大化。社会效用理论则是将破产制度放置社会整体利益的高度进行评判，认为给予绝望的债务人免责对全社会普遍有利，但社会效用理论和债务人合作理论都不支持免责的例外情形。3.个人破产的制度基础首先，我国逐步完善的企业破产制度为个人破产制度的构建提供了规范基础。我国企业破产法从2006 年颁布至今已经实施了近 20 年的时间，在此期间不仅积累了丰富的司法经验，而且社会中也逐渐形成了成熟的破产观念。2007 年至 2020 年间全国法院共建立破产法庭 14 个，破产与清算审判庭近百个，培养了四百余名专门从事破产审判工作的审判人员，共受
9、理破产案件59604件，审结破产案件 48045 件。我国破产企业法逐渐被市场主体接受，并逐渐受到社会的认可，困境企业运用破产制度能力提升，社会逐渐接受和适应破产观念，这为个人破产制度的建立打下了良好的社会基础。其次，随着大数据等技术的发展，我国的个人征信系统和个人财产登记制度也日趋成熟，这将进一步监督个人破产制度的稳健运行。从 1997 年我国央行批准上海资信有限公司进行个人征信试点服务，到21 世纪初，央行个人征信系统成功建立，再到 2013 年 1 月国务院发布征信业管理条例为民营征信机构带来新的机遇，我国已经逐步建成以央行征信中心为核心，民营征信机构为补充的“政府+市场”双轮驱动的征信
10、体系。在财产登记方面，我国逐步建立起有体财产和无体财产相结合的财产登记制度，比如不动产统一登记、著作权登记、信托登记、担保物权登记等等。除此之外，随着数据资产日益成为重要的生产要素，我国部分地区开始了数据资产登记制度的探索。全国统一的数据资产登记体系不仅有助于数据资源转化为数据资产，还可以通过可视化数据资产的方式帮助债权的实现。最后，我国的社会保障体系逐步完善，为自然人破产后的生活提供基本的保障。截至 2021 年年底，我国基本医疗保险与基本养老保险参保人数分别达到 13.6亿人、10.2 亿人，已经形成世界规模最大、覆盖人口最多的社会保障体系。社会保障制度通过作为国民收入再分配的重要途径，将
11、为个人破产制度的顺利运行提供了重要前提和体系保证。三、关于个人破产制度的完善建议无论是在现实需求，还是理论190French court法苑渊源和制度规范都显示出建立个人破产制度的时代必要性与现实可能性。但是个人破产制度本土化的过程中，尤其是个人债务清理模式，逐渐出现债务人诚信不足、社会征信体制不完善、破产事务管理制度不完善等问题。因此在个人破产制度本土化的过程中应当以现存问题为导向，消除障碍，建立适合中国国情的破产制度。1.规范严格的破产免责制度破产免责制度设立初衷是保护“诚实而不幸”的债务人，因此对于免责权的利用应当被框定在合适的范围内，防止破产免责被“不诚实”的债务人滥用。一个严格的破产
12、免责制度应当包含合理的不予免责事由、不可免责的债务和免责条件。以深圳经济特区个人破产条例为例，其第 98 条严格规定了债务不得免除未清偿债务的情形，主要可概括为故意隐匿、转移财产，违反相应法定义务和故意增加债务行为。在不可免除债务方面，深圳经济特区个人破产条例第 97 条主要规定了八种情形，包含人身损害赔偿义务、家庭抚养义务、雇佣支付报酬的义务、税款和惩罚金等。设置这些不可免除债务的情形考量了对债权人人身权和基本生存权的保障以及债务人缴纳税款和惩罚金最基本的法定义务。在免责条件方面，深圳经济特区个人破产条例设置了三年的免责考察期，这将进一步提高债务人申请破产的成本，在一定程度上可以防止债务人通
13、过申请个人破产的方式来恶意脱逃债务。但是过长的考察期也会背离设置个人破产的初衷，因此应当设立相应的激励措施来避免债务人消极清偿债务的可能性。具体而言，可以根据债务人清偿比例的高低来设置不同的考察期，清偿比例越高考察期也就越短，由此可以平衡债权人和债务人之间的利益。2.创设严苛的失权复权制度深圳经济特区个人破产条例第 23 条中规定了在破产程序进行过程中对于债务人消费行为的限制，但这种限制还远远不够，应当将失权制度延伸至后续的清偿过程中，对债务人的物质生活、精神生活形成一定的压力，从而起到相应的警示作用。在复权制度的建构中应当采取许可主义，当债务人的责任在偿还完毕或期限截至而解除时，债务人可以向
14、法院提出申请解除对其权利的限制。在债务人提出申请之后，法院应当对债务人在此期间内的诚信情况进行审查，并设置相应的公告、异议程序，如果未收到债权人或第三人的异议，则可恢复债务人相应的权利。3.设置必要的前置程序为了避免债务人滥用破产清算等方式来逃避债务，应当设置必要的前置程序对债务人进行过滤。德国的个人破产法必须进行和解程序前置，只有在庭内与庭外和解都失败之后，审判程序才会启动。我国台湾地区相关立法也规定了破产申请人应当债权人金融机构请求债务清偿方案。除此之外我国在现阶段已经逐步建立起以法院调解为核心的多元解纷机制，尤其是在民事诉讼领域对于诉前调解的高效利用将为个人破产前置程序的设立提供制度建构
15、的沃土。深圳经济特区个人破产条例 尽管规定了和解程序，但并未将其设置为破产申请的前置程序，而是把和解的权利交给了债务人来自由行使，未来在个人破产正式立法中应当将和解等前置程序转变为必要程序。从外部因素而言，我国作为世界第二大经济体，在物质基础和环境条件等方面已经具备相应的个人破产立法的基础，并且社会对于风险平衡的需求、立法政策上的陆续响应以及替代制度暴露出的缺陷都显示出建立个人破产制度的必要性。从个人破产自身而言，个人破产制度的风险自反性理论、个人破产免责理论，以及相应的制度基础和域外经验，都对我国建立个人破产制度的建构提供可行性。在具体的立法过程中也应围绕诚信原则，对个人破产的不同阶段采取不
16、同的措施，平衡债权人和债务人的利益。参考文献1 中国城镇居民家庭资产负债调查 J.上海商业，2020,495(05):5.2 最高人民法院.最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见人民法院第五个五年改革纲要（20192023）Z.2019-02-27.3德乌尔里希贝克.风险社会新的现代化之路 M.张文杰、何博闻译.江苏：译林出版社，2018:3-4.4 新华社.2007 年至 2020 年全国法院共审结破产案件逾 4.8 万件 EB/OL.(2021-08-18)2022-12-01.http:/ 张 晶，李 育 冬.从 百 行 征 信 看 我国个人征信的市场化发展 J.征信，2019,37(12):55.6 王美桃，何帆.共同富裕导向下我国社会保障制度的探索与优化 J.中国人力资源社会保障，2022,150(08):36.7最高人民法院民二庭课题组，林文学，殷慧，郝振，章伟.司法实践视野下自然人破产免责制度的构建 J.法律适用，2022(02):9.191 6月刊 2023Shanghai Business