1、2023 年第 5 期法 苑Judges Column电商平台“二选一”行为的 相关市场界定问题研究以“阿里巴巴”案和“食派士”案为视角文/贾玉环王千摘要：电商平台“二选一”行为涉嫌滥用市场支配地位，损害竞争。规制“二选一”垄断行为，首先要解决界定相关市场的问题。因多边市场构造下平台具有锁定效应、传导效应、交叉网络外部性等特征，传统界定方式面临商品功能界定困难、平台相关市场划分困难、假定垄断者测试界定法失灵等困境。尽管如此，相关市场界定作用和地位不容忽视，其筛选功能有助于明确竞争关系、确定市场参与者、评估市场力。完善相关市场界定，一是区分“应用层面”与“平台层面”以保护创新；二是以平台核心业务
2、界定相关市场；三是从典型案例中总结启示，包括需求替代定性分析与假定垄断者测试定量分析相结合、坚持透明度原则、探索线上与线下市场替代关系问题。关键词：电商平台；“二选一”；相关市场界定；需求替代分析；假定垄断者测试一、引言在数字经济促进市场经济高速发展的大环境下，平台经济及其衍生的各类新业态已成为当前我国经济社会运行中至关重要的一环。但与此同时，平台经济也给反垄断法的适用带来巨大挑战，近年来屡见不鲜的电商平台“二选一”现象即是典型案例。电商平台“二选一”排他性交易法律规制问题也引起了实务界、理论界以及社会公众的广泛讨论。如何对“二选一”行为进行完整的识别与准确的认定，成为反垄断理论和实践亟需面对
3、和解决的问题。在反垄断实践中，相关市场界定起着基础性的作用。但由于平台具有两面甚或多面市场的特征，加之平台经济领域的创新速度快，呈现出动态竞争、跨界竞争的特点，经营者之间并不存在作者简介：贾玉环，江苏省南京市中级人民法院知识产权庭法官；王千，江苏省南京市中级人民法院民一庭法官。99992023 年第 5 期法 苑Judges Column泾渭分明的竞争边界，这就对传统的相关市场界定方法提出了挑战。1二、“二选一”：互联网经济下的垄断新挑战（一）具象列举：屡见不鲜的“二选一”在传统的商业竞争中，“二选一”并不是一个崭新的话题。然而，十余年来互联网的蓬勃发展，尤其是电商平台的崛起，使得“二选一”重
4、新引起人们的关注。一般认为，2010 年发生的“3Q 大战”，使得互联网企业“二选一”首次出现在人们的视野中。2018 年在江苏无锡，美团要求商户及骑手进行“二选一”，商家只要选择入驻滴滴外卖平台就会被美团“封杀”，通过强行下架、降低排名等方式，迫使商户在平台之间做出排他性选择。近年来，京东与天猫之间的电商平台竞争更是将“二选一”这一争议行为推向了高潮。（二）电商平台“二选一”的法律本质1.“二选一”概念辨析“二选一”并非法律上的概念，也不具有确定性内容，这更多是近年来媒体在报道互联网平台竞争时所使用的一个通俗易懂的说法。从行为动机角度观察，电商平台经营者作为理性经济人，有着保持用户忠诚度、提
5、升用户黏性、抢占竞争对手市场份额的天然需求，并会主动采取各种措施以实现这一目标。因此，“二选一”根本目的集中于消除与自己有竞争关系的其他经营者的交易机会2。作为一种排他性的纵向非价格限制，“二选1.陈兵：平台经济领域相关市场界定方法审视以国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南第 4 条为中心的解读，载法治研究2021 年第 2 期，第 89-101 页。2.中国应用法学研究所课题组：电子商务平台“二选一”行为的法律性质与规制，载中国应用法学2020 年第 4期，第 137-155 页。3.张广亚、周围：规制“二选一”行为的反垄断法适用，载中国应用法学2020 年第 2 期，第 119-
6、132 页。4.熊文聪：电商平台“二选一”的法律问题辨析以反垄断法为视角，载中国应用法学2020 年第 2 期，第 133-144 页。一”行为在本质上属于限定交易的一种3，具体表现为当事人以胁迫、利诱或其他手段实施的“二选一”交易安排。该行为的影响不仅关涉到不同市场主体的利益，还可能影响到竞争秩序、经济效率、技术与商业模式的创新等诸多方面。2.“二选一”行为的实质在于争夺网络用户在互联网经济活动中，数据已成为不可忽视的新型生产要素，当今平台间竞争的实质是数据和流量入口的竞争。在网络环境下，对于大多数用户而言，在商品的特性、用途及价格等因素区别不大的情况下，用户更偏向选择使用人数多的商品。此时
7、，影响电商竞争成败的因素，由传统的“百花齐放”逐渐聚焦于承载了“流量引导”功能的“数据”，以及由此而衍生出的“流量”。“网络用户”因此成为互联网相关经营者一切经营活动、经济利益的来源和落脚点。互联网领域竞争的本质与共性在于对“网络用户”的争夺，而非通过直接收费获取经济利益。这也正是互联网领域相比于其他传统领域市场竞争的根本差异之所在。三、困境：“二选一”背后相关市场界定的新挑战（一）区别：平台经济与传统经济电商平台与平台内经营者之间并非商品买卖关系，而是依赖符号传输、搜索链接、信息存储、图像呈现、数据分析等 IT 数码、互联网、云计算乃至人工智能等高科技所形成的服务市场、技术市场乃至创新市场4
8、。平台经济具有区别于传统经济的如下特征：1001002023 年第 5 期法 苑Judges Column1.平台经济的锁定效应5如上所述，大数据已成为互联网平台的核心竞争要素。平台会通过各种手段激励、诱导用户提供自身数据，再经由算法分析和优化，这些大数据可以为用户提供更有针对性、更具个性化的服务。长久循环往复，平台的大数据增值能力不断加强，形成“信息茧房”。在这个过程中，平台企业投入巨额资金，形成一个“巨无霸平台”，使自己占据较大市场份额。因此，在大数据背景下，互联网平台的发展趋势更容易孕育出混合型的超级互联网平台型企业6。为了使自身所编制的“茧房”更加牢固，这些超级平台往往会通过设置技术障
9、碍，例如“二选一”等方式，切断消费者的搜寻行为，稳定锁定效应。长此以往，用户便不愿转向也无力转向，进而实现“用户锁定”，形成“交易压迫”。在成年累月的潜移默化中，强大的用户黏性得以形成，锁定效应更加固化。锁定效应的形成、稳定及固化，使得竞争也易被“固化”。互联网平台所具有的动态竞争特征将被限制，锁定效应使得实力较强的平台愈发强大，形成“马太效应”。因其所固有的“路径依赖”性，锁定效应也使得用户对价格因素不再那么敏感。2.平台经济的传导效应：相关市场+不相关市场/线上市场+线下市场由于具备良好的用户基础和数据迁移便利性，互联网平台可以轻易将自身的力量传导至传统市场领域中去，尤其是实现对线下市场的
10、进入和控制。以近期火爆的社区团购为例，互联网巨头可以凭借用户和数据优势，轻松进入传统的社区蔬菜市场。与此同时，大数据与算法所具有的预测功能，使得具有优势地位的平台可以伺机消灭潜在威胁，压制“不相关市场”5.丁庭威：互联网平台滥用市场支配地位规制路径新探以双边市场下相关市场界定为分析视角，载科技与法律2021 年第 2 期，第 32-41 页。6.孙晋、钟瑛嫦：互联网平台型产业相关产品市场界定新解，载现代法学2015 年第 6 期，第 98-107 页。7.陈兵：因应超级平台对反垄断法规制的挑战，载法学2020 年第 2 期，第 103-128 页。8.熊艳:产业组织的双边市场理论一个文献综述，
11、载中南财经政法大学学报2010 年第 4 期，第 49-54 页。和“未来市场”上出现的竞争对手，通过传导大数据优势力和巩固“相关市场”优势地位来实现对“不相关市场”的延伸，让其竞争优势在更大的时空范围内得以建立并维持，由此形成“雪球效应”7。之前的锁定效应更好地强化传导效应，而传导效应作用的发挥将成为新进入经营者的成本，传导效应铸造的强大壁垒会使得试图新进入的经营者望而却步。这也很好地解释了为什么现在几乎大部分的新开发互联网产业都是由超大型平台来完成的，这便是锁定效应与传导效应共同发挥作用所产生的结果。3.平台经济的交叉网络外部性 作为双边市场的电商平台，其交叉网络外部性包括网络外部性和交叉
12、外部性。网络外部性是指一个产品的经济效益会随着用户的增加而提高。以互联网平台为例，当有更多的用户接入同一平台时，不管是平台经营者还是用户本身的效益都会趋向最大化。而平台市场的交叉外部性是指，一方用户的数量将影响另一方用户的数量和交易量。8在电商平台中，平台企业一方面为广大消费者提供销售服务，另一方面对平台内商家收取服务费用，一个平台吸引的商家数量，取决于消费者的数量；反之亦如此。在这一过程中，平台企业往往对某一边或某多边用户采取低价甚至零定价的策略获得市场关注，对另一边或某多边用户收费获取利润，在此基础上，通过网络外部效应、用户锁定效应来实现规模效应，通过聚集巨大流量和海量数据实现流量与数据的
13、变现。因此，在分析互联网平台的垄断规制问题时，如果只关注平台的某一边，就无法看到平台各边所关联的用户之间的相互依存关系，如果不能整体把握这种关系，那就无法对是否1011012023 年第 5 期法 苑Judges Column需要对互联网平台的行为进行相关市场的界定作出客观全面的判断。9（二）挑战：传统界定方式面临新问题1.商品功能界定法面临挑战 界定相关商品市场通常需要确定一个基准产品，并在此基础上寻找与该基准产品具有替代关系的同类产品。10从表面上看，相关产品市场的界定是在寻找与该基准产品具有替代关系的同类产品，但最终目的是探明商品生产者之间的相互关系，识别目标企业的竞争者，并考察其力量对
14、比状况。11在传统经济中，经营者提供的商品或服务往往功能较为单一，因此容易进行产品界定，并在此基础上进行替代性分析。但是随着数字数据技术的应用，平台经营者一方面将传统的商品和服务进行数字化整合，充实平台企业的经营内容；另一方面通过大量的技术投入，不断对产品进行更新升级，在原有功能上智能增加新功能，形成多种功能聚合的复合性商品，12因此在产品界定上会因确定基准产品的模糊性而面临挑战。2.平台多边市场构造下的相关市场划分困难 平台往往具备以下三个条件：（1）拥有两个或者两个以上不同的客户群体；（2）因为某种外部性的存在，不同的客户群体之间得以连接和协作；（3）必须有某种介质来内化某一客户群体对另一
15、客户群体所产生的外部性。平台企业通过信息发布、提供服务设施等途径连接双边或多边用户，提高用户获取信息的效率。借助这种独特的运行方式，平台企业可以同时联系两边或多边不同的用户。然而，也正是由于这种特殊性，相比传统经济下的分析，对平台企业可能受到的竞争约束的识别更为复杂，9.Koren Wong-Ervin：多边平台的经济学分析及反垄断启示，载竞争政策研究2016 年第 2 期，第 31-35 页。10.陈兵：网络经济下相关市场支配地位认定探析以“3Q”案为例，载价格理论与实践2015 年第 9 期，第16-20 页。11.许光耀：互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调查兼评奇虎诉
16、腾讯案，载法学评论2018 年第 1 期，第 108-119 页。12.张江莉：多边平台的产品市场界定兼论搜索引擎的产品市场，载竞争政策研究2018年第1期，第184-196页。13.叶明：互联网对相关产品市场界定的挑战及解决思路，载社会科学研究2014 年第 1 期，第 9-16 页。14.陈兵：因应超级平台对反垄断法规制的挑战，载法学2020 年第 2 期，第 103-128 页。其中可能包括但不限于以下几种类型：（1）在双边或多边市场上有全部竞争性关系的同类型平台企业；（2）在双边或多边市场上有全部竞争性关系的不同类型平台企业；（3）仅在某一边市场上有部分竞争性关系的平台企业；（4）仅在某一边市场上有部分竞争性关系的非平台企业等类型。由此导致了在回应多边市场构造下特别是交叉网络外部性影响较强的相关市场界定时，传统相关市场界定方法遇到了极大困境。3.假定垄断者测试界定法面临挑战 在传统经济中，免费行为往往被排除在反垄断规制范围外，因此在界定相关市场时，通常会排除免费市场。13然而，在平台经济下，平台经营者往往向消费者提供免费的商品或服务，用户可以无需考虑价格要素而使用产品或服务，使