1、第 41 卷第 1 期2023 年 2 月常 州 工 学 院 学 报(社科版)Journal of Changzhou Institute of Technology(Social Science Edition)Vol 41No 1Feb 2023doi:10 3969/j issn 1673 0887 2023 01 021收稿日期:2022-08-12作者简介:贺晓曈(1997)，女，广东佛山人，硕士研究生，研究方向为刑法学;杨玺(1994)，男，山东潍坊人，硕士研究生，研究方向为刑法学。基金项目:2022 年湖南省研究生科研创新项目(CX20221190)谦抑性视域下故意伤害罪扩大适用
2、论之审视贺晓曈，杨玺(湖南工商大学法学院，湖南 长沙 410205)摘要:就身体法益的刑法保护，学界出现扩大适用故意伤害罪的理论倾向，主张通过降低暴力程度及伤残等级认定标准，实质修改故意伤害罪的成立要件，增强保护力度，强化国民尊重他人健康权利的规则意识。泛刑主义与过度工具主义的“刑法万能”思想背离其应有的审慎、克制的谦抑理念。在仍旧坚持“违法犯罪”二元制裁体系下，法官应当恪守行刑惩治边界，不宜将一般行政违法性暴力行为纳入故意伤害罪规制范围，更不宜随意扩充故意伤害罪的犯罪构成。就身体法益之保护，我国已经形成了较为全面且稳固的阶梯式罪刑规范体系，通过故意伤害罪、寻衅滋事罪、虐待罪等系列罪名规制侵犯
3、身体法益的严重危害行为。关键词:故意伤害罪;身体法益;谦抑性;扩大适用论中图分类号:D924 34文献标志码:A文章编号:1673 0887(2023)01 0122 062022 年 6 月 10 日河北唐山烧烤摊围殴女生案引起了社会公众的广泛关注，多名犯罪嫌疑人因搭讪遭拒与受害人发生冲突，进而升级为对受害人的殴打，由此掀起了关于人身安全与暴力犯罪的讨论浪潮。部分学者认为我国现行刑法关于故意伤害罪的规定存在范围小、刑罚低的问题1，仅依靠行政法处理日常暴力行为难以满足人民群众对安全的期望和建设中国特色社会主义法治体系的要求，故应扩大“伤害”的形式范围，降低“暴力”的程度要求。也有学者认为刑法对
4、社会生活的介入已经愈发广泛深入，表现为泛犯罪化、过度工具主义、滥用刑罚的刑法的异化会动摇刑法的根基和信仰2，不宜随意变动刑法。扩大故意伤害罪范围，将造成轻微伤的暴力行为，甚至一般日常纠纷中的推搡、辱骂、造成精神伤害的行为等纳入故意伤害罪的处罚范围会对现行刑法体系产生什么冲击?能否实现大家所期待的立法效果?对司法运作和社会风险管控又会造成怎样的影响?这些都是首先要探究和厘清的问题。一、扩大适用论之观点阐述有些学者认为，降低故意伤害罪入刑标准，扩大“伤害”的形式范围，降低“暴力”的程度要求，既有必要性，也有正当性。其主要理由如下:(一)身体法益保护论该观点认为，人的身体及健康是仅次于生命安全的重大
5、法益，既然刑法的目的是为了保护法益，就不应当过于限制故意伤害罪的成立范围。而我国目前故意伤害罪的成立范围窄，处罚程度轻，与处罚财产犯罪相比，表现出明显不均衡的现象。如盗窃 1 000 元即有可能构成犯罪，面临 3年的刑罚。我国现行的人体损伤程度鉴定标准 规定鼻骨骨折、牙槽突骨折、听力衰退、视力衰退等仅属于轻微伤。这些损伤医疗费用往往上万甚至数万元，部分损伤可能终身无法治愈。然而根据现行故意伤害罪的规定，不法行为人却无需承担任何刑事责任。因此将故意造成精神伤害、轻微伤的行为认定为故意伤害罪;对以伤害(包括轻伤)故意实施伤害行为，尚未造成实害结第 1 期贺晓曈，杨玺:谦抑性视域下故意伤害罪扩大适用
6、论之审视果但存在具体危险或情节严重的情形以故意伤害未遂认定是必要且迫切的。(二)一般违法行为犯罪化论该观点认为，随着风险社会的来临，刑法应当承担更多的社会管理职责，而我国现行刑法存在厉而不严的结构性缺陷，无法应对转型关键时期不断出现的各种社会风险3，应当模糊违法和犯罪的界限，学习国外“微罪轻罪重罪”的罪刑体系，将危害公民身心、财产安全的一般违法行为纳入刑法。为此，应通过降低入罪门槛、积极开设新罪、扩大危险犯的适用等立法策略，扩大犯罪圈，不断严密法网、严格刑事责任4。具体到故意伤害罪，应当降低故意伤害的程度限制，将所有对身体造成伤害的行为均纳入刑法规制，并建立微罪体系。(三)强化规则意识论该观点
7、认为，区分违法与犯罪的方式使得民众容易产生法律认识错误，不利于自发地形成守法的社会文化。因此，将一些在违法和犯罪边界模糊不清的行为犯罪化，有利于“通过严密法网来强化人们的规范意识”5。故意伤害罪现行的法律规定存在大量模糊地带，应当借鉴国外一元制裁体系扩大其适用，以便使民众形成良好的规则意识。二、扩大适用论之审视中华人民共和国刑法修正案(八)实施以来，立法机关一直面临一个棘手问题。一旦某一行为成为社会热点或重大矛盾，如果尚未入罪，那么民众会认为正是由于没有刑法保护，惩罚不力，才造成了恶劣后果;如果刑法业已入罪，民众又会认为正是因为现行刑罚不够重，不能杀一儆百，才致如此。刑法貌似只能走上密织法网、
8、严刑峻法这一条路。仅着眼于故意伤害罪一罪，那么现行的相关规定在一定程度上确实存在成立范围、处罚程度不能满足人民呼声的问题。然而降低故意伤害罪入刑标准，扩大故意伤害罪适用范围不能仅从单一罪名理论出发，而有必要将其置于完善我国整个刑法体系，贯彻宽严相济的刑事政策，促进社会矛盾化解这一背景中认识。从实践的角度对新变化可能产生的社会实践效果进行讨论，或许能够让我们从一个更理性的角度审视这个问题。毕竟，扩大故意伤害罪范围可能对我国现行刑法的定罪标准、罪刑体系、司法秩序产生巨大影响，有几个难以回避的问题应当提前厘清。(一)扩大适用论脱离制裁体系之现实我国 刑法 第 13 条与第 37 条分别规定，情节显著
9、轻微危害不大的不是犯罪;情节轻微不需要判处刑罚的，可以免刑并予以行政处罚或行政处分。我国 治安管理处罚法 规定，危害社会行为尚不够刑事处罚的，由公安机关给予治安管理处罚。不难看出我国立法对不法行为历来秉持二元制裁体系，根据其行为的社会危害性分别给予明显严厉程度不同的制裁后果，即以行政处罚规制轻微不法行为，以犯罪打击严重的不法行为。二元制裁体系的划分，以行政处罚分流轻微不法行为，不仅提高了治理效率，客观上也起到了坚持刑法谦抑性的作用，是对我国宽严相济刑事政策的一种呼应。可以说，我国立法区分违法与犯罪，将处置权分别赋予行政机关和司法机关，既兼顾了行政效率和司法公正的需要，又与我国的法传统观念、立法
10、习惯等契合6，不仅能够最大限度地维护公民的自由权利，更有利于形成中华人民共和国刑事诉讼法 所规定的分工负责、互相配合、互相制约的司法格局。唐山“6 10 案件”后，民众对身体安全的要求的呼声更加迫切，部分学者也提出借鉴一元制裁体系对故意伤害身体的行为不论结果如何一律入罪。然而一国的制裁体系不仅应与传统文化一脉相承，还应与其法律体系相契合。一元制裁体系有其自身生长的土壤，实际上所谓的一元制裁体系也不意味着不法行为一旦实施就必然会被定罪，其有着适应其运行的庞大出罪体系。在普通法系，出罪方式包括撤销案件、告诫、罚款、缓予宣告等7。此外，行政部门也有着罚款结案的权力，如汇丰银行、巴黎银行最终都是通过罚
11、款与美国政府达成和解。大陆法系的德国，实际最终走到审判结案程序的也不足十分之一。由此可见，各国在坚持谦抑性的方面是一致的，都要求“法律不问轻微琐事”，只不过其过滤程序各有不同。在法治领域，任何制度都不是孤立存在的，牵之一发动之全身。如果仅改变某一制度、某一罪321常州工学院学报(社科版)2023 年名，而不考虑对体系进行宏观修正，往往会导致一系列体系内部的相互阻障。二元制裁体系根植于我国整体法体系中，是我国法文化传统与社会管理模式的产物，经过历史检验是可以应对社会绝大部分问题的。盲目移植一元制裁体系，又缺乏与之对应的出罪机制等相关制度，并且违背民众传统的法文化认知，未必能取得期待的效果。我国目
12、前并不具备将暴力行为全面犯罪化的条件，因此还应坚持既根植于中国传统法观念又体现刑法谦抑性的“违法犯罪”制裁体系。(二)扩大适用论陷入刑法万能主义之桎梏有学者认为，通过将违法行为上升为犯罪并科以刑罚，就能够使得潜在的违法者迫于对刑罚的畏惧而被威慑，从而达到犯罪预防和社会管控的目的8。不少学者以醉驾为例，指出自醉驾入刑以来，社会风气得到明显好转，认为这是刑法在社会治理方面取得的巨大效果。因此应当加大一般违法行为犯罪化的力度，重拾刑法在社会治理中的根本性地位。然而社会风气或者社会现象的转变，依赖于多方面的因素，除了法律之外，还存在宣传力度、国民教育程度、制度健全程度等因素。以“喝酒不开车”为例，除了
13、醉驾入刑的强制作用之外，文宣工作的重视、驾培工作的正规、娱乐生活的丰富、生活态度的转变都起着不可替代的作用。将此风气的转变完全归功于醉驾入刑是片面的，是刑法万能主义的复辟。更简单的例子，自“夏有乱政，而作禹刑”，盗窃罪就是统治者重点打击的犯罪，延绵 3 000 年无论刑罚如何轻重变更，普通盗窃一直是触犯最多的罪名之一。然而近年来，普通盗窃的案件却大量减少。探其缘由，移动支付的兴起改变了传统的生活方式，使得普通盗窃盗无可盗。这一现象恰恰说明，良好社会现象的形成未必需要作为保障法的刑法冲锋在前。除此之外，刑罚是否具有想象中的威慑作用本身就是一个具有争议的问题9，更遑论暴力行为与醉驾、盗窃等行为不同
14、，通常见于一时愤怒或冲动，不法者也难于片刻之间衡量利弊。因此，扩大故意伤害罪的范围，能否起到如支持者所设想的因为畏惧刑罚而使得潜在不法者权衡之下放弃不法行为的犯罪预防作用是令人疑虑的。即使此举确实可以取得一定的犯罪预防效果，那么更加严峻的问题就接踵而至。将一般行政违法性的暴力行为全部归入故意伤害罪固然可以使打击力度剧增，重刑高压政策足以使民生畏，在短时间内特定类型行为犯罪会大幅下降。然而随之而来的大量犯罪人重归社会的问题该如何解决?我国的传统文化决定了在民众心中“犯罪人”的评价是极其负面的。一旦一个普通人沦为犯罪人，附随而来的行政罚、社会罚可能远远重于刑罚本身。行为人一旦被定罪，即使不处以刑罚
15、，也面临着被开除公职、解除劳动合同、吊销资质证书等处罚。据不完全统计，不论行政法规等，就有诸如 公司法 证券法 等 20 余部现行法律对犯罪人进行了从业限制。在我国，几乎所有用人单位招聘时都要求未受刑事处罚，而犯罪人前科汇报是一项法定义务，这意味着犯罪人可能再也无法获得一个正当、体面的社会职业。另外，一旦犯罪，不仅本人就业受限，还会对其家庭成员造成影响，其子女丧失了诸如考公、招警、参军的资格，犯罪人因此还要面对家人的不满。这样就陷入一个怪圈，一个通过刑罚改过自新的人重新走上社会却发现已无立锥之地，最终只能在社会与监狱间循环往复、越陷越深。随之而来的就是其社会危险性不断增加，社会风险隐患和社会矛
16、盾不断积累激化。在解决犯罪人重回社会的重要问题之前，不必要地扩大犯罪圈，反而对社会管控有弊无利。(三)扩大适用论忽视司法资源之压力近年来，随着打击力度的加大和司法公正的进步，案件数量历年增加。醉驾入刑以及随之开始的一般违法行为犯罪化后，一个显著的变化就是刑事案件数量暴增。2013 年全国一审刑事案件数量仅为 95 4 万件，而 2015 年、2017 年、2019年、2021 年全国一审刑事案件数量剧增，分别为102 3 万件、111 6 万件、129 7 万件、125 6 万件。而与之不相称的是，10 年来我国司法机关办案人员并未如案件数量那样显著增长。更多的一审案件意味着更多的二审、再审，而并未明显增加的司法资源使司法工作人员要承担更大的工作压力。例如，2014 年武汉市汉阳区人民检察院全年受理公诉案件达 1 240 件，审查起诉案件 1 010件，人均年办案数就已突破 200 件10。2015 年广421第 1 期贺晓曈，杨玺:谦抑性视域下故意伤害罪扩大适用论之审视东省法官的人均结案数为 109 89 件，同比增长了10%11，按照现行的工时制度，相当于一个法官在一个案件上平均只