1、坟产习惯及其在中国近代法律变革中之境遇蔡晓荣（苏州大学王健法学院，江苏苏州 ）摘要：坟产习惯是传统社会维护坟产秩序的重要规则体系。坟产所涉诸习惯权利，主要包括坟地所有权、上坟祭扫地役权、逝者及其后代人格权、风水权等，其涵摄了财产性权益和精神性权益两方面内容。中国近代以欧日民法典为样本构建起来的物权法律体系，将坟产视为一般意义上的不动产，仅其所涉部分习惯权利上升为法定物权，其余大部分，尤其是精神性权益，在新的物权法中基本被剥离。于此法律变革时期，民初大理院曾参酌固有习惯并糅以大陆法系物权法理，借助判决例和解释例将坟产习惯加以折衷安置。南京国民政府时期，为实现坟产法律关系的有效调整，审判机关有时亦
2、只能委诸固有习惯裁处坟产讼案，从而使得部分坟产习惯仍具有某种生命力。关键词：近代中国；坟产习惯；习惯权利；精神性权益；坟产诉讼中图分类号：；文献标识码：文章编号：（）中国传统社会素重祖先崇拜，祖先之坟墓，一直被世人视为神圣之所。坟墓及其周围一定范围内之土地或山丘，一般称为墓田坟山。此外，为便于祭祀，坟墓之上或其周边也可能设置相应的构筑物，加之惑于风水，坟墓抑或坟山又多以风水林荫蔽之。凡墓田坟山，凡坟墓相关构筑物，凡风水林，可概括地称为坟产。另，坟墓中的“陪葬物”乃至逝者之“尸身”，有时亦视为广义上的坟产。关于坟产保护，长久以来，在民间社会存在各种禁忌和习惯。坟产所涉之诸种权利，事实上是传统社会
3、一种重要的习惯权利。清末以迄民国，以欧日民法典为样本构建起来的新式物权法律体系，仅将坟产作为一般意义上的不动产加以调整，且无任何特别之规定，故无法完全涵摄坟产习惯在传统社会衍生出的诸种权利。职是之故，在坟产诉讼司法实践中，有时审判机关仍不得不衡诸固有习惯对此类讼案进行裁处，而坟产诉讼折射出的习惯权利与新式法律之紧张关系，则一直伴其始终。就本论题既有之相关研究来看，学者对前近代，尤其是明清时期坟山纠纷的类型、特点及其引发的诉讼问题，已有较多论及，亦有学者撰文对坟产所涉之风水兴讼现象予以探讨。不过学界对于近代以来坟山或坟产所涉法律问题，则明显关注不够。总体言之，学界对传统社会坟产所涉习惯权参见高楠
4、、宋燕鹏：墓田上诉：一项南宋民间诉讼类型的考察，安徽师范大学学报 年第 期；张小也：清代的坟山争讼 以徐士林 守皖谳词 为中心，清华大学学报 年第 期；韩秀桃：明清徽州民间坟山纠纷的初步分析，曾宪义主编：法律文化研究 第 辑，中国人民大学出版社 年版，第 页，等。参见刘冰雪：清代风水争讼研究 以坟葬纠纷为例，政法论坛 年第 期；魏顺光：从清代坟山风水争讼透视中国法律文化之殊相，江西社会科学 年第 期。管见所及，主要有王志龙：近代安庆地区的坟地纠纷研究，中国农史 年第 期；刘昕杰、毛春雨：传统权利的去精神化境遇：民国坟产纠纷的法律规范与司法实践，法治现代化研究 年第 期，等。利的具体内涵及表现形
5、式，理论上的概括和阐析涉及甚少，而坟产习惯在中国近代法律变革中之境遇，亦未得到充分讨论。本文旨在初步勾勒传统社会坟产习惯的大体概貌，并揭示坟产所涉习惯权利的丰富内涵，然后再剖析坟产这一特殊形态的不动产，其相关习惯权利在近代法律变革中被限缩为一种法定物权后，坟产秩序变动在民间法律生活和司法实践中呈现的复杂面相。一、传统社会的坟产保护相关民事习惯秦代之前，关于坟墓保护之法律规定，尚难觅见。然相关史料表明，自汉代后法律已对坟产采取了一定的保护性举措。如西汉衡山王刘赐“数侵夺人田，坏人冢以为田，有司请逮治衡山王”。南北朝时，北魏文成帝拓跋?北巡，“至阴山。有故冢毁废，诏曰：昔姬文葬枯骨，天下归仁。自今
6、有穿坟垅者，斩之。”。及至唐代，唐律设置专门罪名，对盗耕墓田、毁人坟墓，以及盗葬等严重侵害坟墓权利之行为科以刑罚。唐律疏议户婚盗耕人墓田 规定：“诸盗耕人墓田，杖一百；伤坟者，徒一年。即盗葬他人田者，笞五十；墓田，加一等。仍令移葬。”对于盗伐坟地荫木，唐律疏议贼盗盗园陵内草木 亦规定：“诸盗园陵内草木者，徒二年半。若盗他人墓茔内树者，杖一百。”宋代除因袭唐律上述律文外，复规定坟墓所涉土地、林木等不得典卖。如哲宗元六年（）刑部言：“墓田及田内材木土石，不许典、卖及非理毁伐，违者杖一百。”元代法律也有相似规定。通制条格 载皇庆二年（）圣旨云：“百姓每的子孙每将祖上的坟茔并树木卖与人的也有，更掘了骨
7、殖将坟茔卖与人的也有。今后卖的买的并牙人每根底要罪过。”明清两代均严禁“盗葬”和盗伐他人坟地荫木，违者论罪。大明律刑律贼盗“发冢”条明确规定：凡发掘坟冢，见棺椁者，杖一百，流三千里；已开棺椁见尸者，绞；发而未至棺椁者，杖一百，徒三年。招魂而葬亦是。若冢先穿陷及未殡埋，而盗尸柩者，杖九十，徒二年半；开棺椁见尸者，亦绞。其盗取器物砖石者，计赃，准凡盗论，免刺。若卑幼发尊长坟冢者，同凡人论；开棺见尸者，斩。若弃尸卖坟地者，罪亦如之。“盗园陵林木”条亦规定：“凡盗园陵内树木者，皆杖一百，徒三年。若盗他人坟茔内树木者，杖八十。”大清律例刑律贼盗“发冢”条和“盗园陵林木”条几乎完全复制了以上律文。此外，清
8、代还专设“条例”，严禁子孙将祖坟山地朦胧投献或私捏文契典卖：“若子孙将公共祖坟山地，朦胧投献王府及内外官豪势要之家，私捏文契典卖者，投献之人，问发边卫永远充军，田地给还应得之人其受投献家长并管庄人，参究治罪。”以上为各朝关于坟产保护之立法概略，可见其相关规定较为简赅。清代司法档案和判牍、民间各类族谱族规，尤其是民初民事习惯调查报告，载有大量各地关涉坟产之民事习惯。这些习惯规范，较之于国家法涉及面更广，内容也更为丰富，其与国家法共同构成传统社会维护坟产秩序的规则体系。要言之，这些民事习惯主要涉及以下内容：其一，坟地权属确认。关于坟地的权属凭证，清乾隆三十三年（）大清律例 增例如下：“凡民人告争坟
9、山，近年者以印契为凭，如系远年之业，须将山地字号、亩数及库贮鳞册并完粮印串，逐一丈勘查对，果相符合即断令管业。若查勘不符，又无完粮印串，其所执远年旧契及碑谱等项，均不得执为凭据，即将滥控侵占之人，按例治罪。”瑏瑠以上规定过于生硬，导致司法实践及民间习惯往往突破此安徽史学 年第 期瑏瑠 汉书 上册，岳麓书社 年版，第 页。北史 卷 魏本纪第二，吉林人民出版社 年版，第 页。长孙无忌等著、刘俊文点校：唐律疏议，中华书局 年版，第 、页。徐松辑：宋会要辑稿 第 册，中华书局 年版，第 页。黄时鉴点校：通制条格，浙江古籍出版社 年版，第 页。怀效锋点校：大明律，法律出版社 年版，第 、页。田涛、郑秦点
10、校：大清律例，法律出版社 年版，第 、页。沈之奇著，怀效锋、李俊点校：大清律辑注，法律出版社 年版，第 页。马建石、杨育棠主编：大清律例通考校注，中国政法大学出版社 年版，第 页。项规定，采取更为灵活的坟地权属认定办法。如清代判牍 槐卿政迹 载：萧姓和刘姓因坟山争讼，萧姓仅有族谱为凭，“与例据不符”，但知县沈衍庆仍“揆情度理”，“断令该山坟墓树株俱归萧姓醮掌经理”。另如福建光泽县习惯：“远年坟山，多无契据，而凭家谱管业。”安徽各地，多用“宗谱刊载坟地境界”。直隶清苑县习惯：“持有茔地图即足为茔地所有权之确证。”江西乐安县习惯：坟地权属及其范围，“以墓碑、界碑为凭”。由是可见，依据各地习惯，确认
11、坟地权属之凭证，除印契外，复有族谱、茔地图、墓碑、界碑等。其二，坟地的交易流转。传统的孝亲伦理要求子孙永远固守祖宗坟地，因此坟地在一般情况下被限制成为买卖的标的物。但民间因贫而典售坟地之现象，亦不能免。不过就各地习惯而言，坟地的交易和流转规则，仍与其他田土交易存在显著差别。如山西祁县和陕西长安县习惯：“坟地只准典质，不准绝卖，即典质契约载有回赎年限者，逾限亦得回赎。”直隶、黑龙江、山东、福建、陕西、江西等所属各县，原则上亦禁止坟地绝卖，即便是典卖，仍遵奉“卖地留坟”，或允许卖主日后葬坟之惯行。“卖地留坟”习惯的存在，一则由于长期以来法律对坟地买卖进行严厉打击，典售坟地时将茔地所有权予以保留，可
12、规避法律制裁；二则因民间普遍信仰“风水”之说，随意迁坟不仅有悖礼教孝义，而且可能贻害子孙。其三，“讨送阴地”。中国传统文化素重“入土为安”，贫困无地之人，为安葬亲属，只得向他人讨要一坟之地，这就促使民间“讨送阴地”习惯的出现。如陕西商南县习惯：“民间贫乏之人，寸土皆无，设遇家族死亡，即须央人到地主（指佃户对地主言）或亲朋处讨土埋葬。”该省镇巴县习惯：“贫乏之人无力购买坟地，则须向有余地之人讨地葬坟，地主出立送字，亦有不立字据者。”从他人处讨得阴地，并不意味着讨地人获得了坟地的所有权，原土地所有人只不过给予其小块土地内的“葬坟权”，以及将来按时祭扫之权。其四，坟地风水。风水信仰是中国传统社会特有
13、的一种文化认知系统，并成为普通民众“日常的文化与生活世界的一部分”。坟地作为祖先的体魄安放之所，关乎后代能否浸润祖先遗泽，故民间对于坟地风水的选择及其维护，一向极为慎重。如明嘉靖年间安徽绩溪 积庆坊葛氏族谱 载：“祖宗风水，子孙无许盗葬”，“求葬者罚银一两，许葬者罚银一两”。安徽当涂县习惯：“居民于公共祖坟山内，不准族人进葬新坟，盖一经添葬，即伤害公共风水。”江西赣南各县，坟墓“无论前后左右距离远近，苟他人工作有碍风水，必群起争之，因而酿成刑事者不少。”福建连城、闽清，以及湖南益阳等县习惯：新筑之坟与他人旧坟，前后左右应相隔一定距离，尤其不许“骑龙跨穴”。民初湖南湘潭 谭氏族规 规定：后葬之坟
14、，“上下左右必离先葬者两丈五尺”，“永不得骑头牵脚、拦龙截脉、劈坟伤棺及盗葬插葬等弊。如违，经族长集议，登时掘出，轻按家法惩罚，重则送县究办”。此外，坟地风水除涉及盗葬和坟地相邻关系外，民间尚有“风水树”“风水山”之禁约。巴县档案载：乾隆三十五年（），唐应坤因王仲一等“砍伐祖坟后千百年护蓄风水大黄连古树一根，惊犯祖坟”，将其具控案下。后约邻陈仕荣等劝王仲一将所砍之树退还唐应坤，并呈状官府请求息讼，蒙巴县县令首肯。热河一带，因关乎风水，坟墓周围古树禁止砍伐；坟围相近之山，不准开取土石，官府勒诸碑石，悬为例禁。瑏瑠民初安徽 黄山迁源王氏宗谱 亦载：“坟山树木，所以庇护风水，须时培植如有侵伐损坏，责
15、在当事人。”瑏瑡坟产习惯及其在中国近代法律变革中之境遇瑏瑠杨一凡、徐立志主编：历代判例判牍 第 册，中国社会科学出版社 年版，第 页。胡旭晟等点校：民事习惯调查报告录 上册，中国政法大学出版社 年版，第 、，、，、，、页。陈进国：信仰、仪式与乡土社会：风水的历史人类学探索，中国社会科学出版社 年版，第 页。陈建华、王鹤鸣主编：中国家谱资料选编家规族约卷 上册，上海古籍出版社 年版，第 页。瑏瑡陈建华、王鹤鸣主编：中国家谱资料选编家规族约卷 下册，第 、页。四川省档案馆编：清代巴县档案汇编（乾隆卷），档案出版社 年版，第 页。施沛生编：中国民事习惯大全 第 编 物权关于共有权之习惯，上海书店出版
16、社 年影印版，第 页。二、坟产所涉诸习惯权利由于传统中国并无今日形式意义上之民法，故未催生出民事权利这一现代民法所特有的概念。在此，我们姑且概括地将坟产习惯所衍生出的诸种权利谓为习惯权利。所谓习惯权利，是指“经过长期的、连续的、普遍的社会实践而形成，并得到社会公认与共同信守，获得一定的社会道德权威与社会义务保证的习惯规则中所确认的一种社会自发性的权利”。大致归纳，坟产所涉习惯权利，约有以下数端：（一）坟地所有权作为坟产主体之坟地，除具有安葬功能，亦为一种重要的土地资源，而民间也存在诸多关于坟地权属确认的习惯规范。张小也指出：“清代坟山争讼的复杂性深刻地反映了土地权利的特点”。“坟山的归属基本上是一种长期形成的固定态势，证明权利的则是种种民间习惯。”需强调的是，传统社会的坟地所有权，虽然具有某些当代民法中“不动产所有权”的表征，但与后者仍不能等同视之。其最突出的差别，即一般情况下坟主后代无权对坟地进行典质、买卖和随意处分。质言之，坟地所有权是一种受到严格限制的不动产所有权。其一，坟主后代无权处分作为共有产权的坟地。祖坟与祠堂、祀产、族谱等共同构成了宗族的实体元素，并在宗族内具有重要的象征