1、法治建设 楚天法治“套路贷”犯罪的司法认定研究李则宁(江南大学,江苏 无锡 )【摘要】对“套路贷”的概念界定存在狭义界定观和广义界定观的对立,狭义界定观一刀切地将“套路贷”置于犯罪前提下,与 刑法 中的罪刑法定原则相悖,以此观点为指导的“套路贷”犯罪司法认定存在法律规则不明确、案件事实认定困难等问题.为了实现“套路贷”犯罪的准确认定,维护罪刑法定原则,必须以广义界定观为指导,统一司法认定规则,按照 刑法 的底层逻辑进行“套路贷”犯罪中罪与非罪、此罪与彼罪以及罪数的认定,在建立有效的民刑衔接机制的同时,保持 刑法 的谦抑性.【关键词】套路贷;民间借贷;罪刑法定原则;民刑交叉一、“套路贷”的界定观
2、(一)“套路贷”的狭义界定观关于“套路贷”概念的界定，主要存在广义、狭义两种界定观。狭义界定观产生较早，基本与“套路贷”犯罪步入大众视野的时间同步，在 年间较为流行。狭义界定观认为，“套路贷”是指行为以非法占有为目的，并通过虚增债务、制造资金走账流水、转单平账、恶意制造违约、虚假诉讼等欺诈方式，辅以暴力或以暴力相威胁，非法获取他人财物的犯罪行为。还有学者提出，“套路贷”相关案件的客观行为具有一定的手法步骤，包括：制造民间借贷假象制造银行流水痕迹肆意制造或认定违约恶意垒高债务软硬兼施索债，在认定案件性质时，应当根据案件事实是否依次符合该要素，来判断其是否属于“套路贷”。该观点将“套路贷”的主观意
3、图、法律后果与民间借贷、高利贷等民事法律关系进行了严格区分，认为其存在根本不同。即在狭义界定观中，“套路贷”就等同于“套路贷”犯罪，只要符合“套路贷”的主要行为模式，就应与民间借贷纠纷相区别，按照 刑事 案 件处 理。在罪 名认 定 方面，狭义界定观通常认为，“套路贷”的行为人从行为伊始就存在设置套路骗取钱财的故意，因此，只要存在套路就是诈骗，只要构成“套路贷”就构成诈骗罪。这一界定观的不足之处在于：首先，在罪刑法定原则为指导的大框架下，只有符合刑法中规定的罪名的构成要件，才能够被认定为犯罪，任何案件都不能跳脱于这个框架之外，“套路贷”犯罪也不例外。而狭义界定观在进行涵摄之前，就将“套路贷”定
4、性为与民事纠纷存在根本不同，则是在逻辑上调换了事实认定和法律性质认定的顺序，从一开始就将“套路贷”打上了刑事犯罪的标签，显然不利于案件的公正处理，背离了罪刑法定原则的精神。其次，狭义界定观也并没有提出“套路贷”犯罪的构成要件，只是总结了该类型犯罪的主要行为模式，以这些行为方式的特征去认定一个案件的法律性质和适用法律，存在一定的模糊性。例如，有学者将“套路贷”犯罪界定为“以非法占有为目的，欺骗被害人签订借款合同后，通过虚增债务、制造银行流水痕迹、胁迫逼债、虚假诉讼等方式非法占有公私财物”的行为，这种模糊性又为“套路贷”犯罪的司法认定造成了一定困难。(二)“套路贷”的广义界定观在广义界定观视角下，
5、“套路贷”应当根据案件事实进行区分，有序分属民刑规制。进入民事领域的“套路贷”案件，其债权债务关系可能因为显失公平而被撤销，也可能因为违反了法律关于民间借贷利息的规定而被归于无效，甚至小部分满足有效合同要件的借贷合同也应被认定为有效。进入刑事领域的案件则应按照“三段论”的逻辑进行推理，具备此罪的犯罪构成要件则构成此罪，具备彼罪的犯罪构成要件则构成彼罪，如不具备现行刑法中的任一犯罪构成要件，则应认定为无罪。二、“套路贷”犯罪认定的司法困境(一)法律规则不明确在“套路贷”犯罪的司法认定中，两高两部出台的关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见和各地针对“套路贷”制定的工作意见，是司法机关参考的重点
6、。虽然因为颁布的时间有先后，所以这些意见存在一定的差异和分歧，但在整体上具有如下共同的特点：其一，都规定了因其严重的社会危害性，对“套路贷”犯罪从重处罚；其二，都规定了“套路贷”犯罪涉及多种罪名，一般情况下，应当以侵犯财产类犯罪定罪处罚，且变相将诈骗罪作为“套路贷”犯罪的兜底罪名；其三，在提出“套路贷”犯罪的法律概念时，都采用的是列举罪状的方法。这些规定造成了司法认定中的两个问题：第一，“套路法治建设 楚天法治 贷”犯罪的法律概念规定模糊不清。以效力层级最高、适用范围最广的两高两部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见为例，该文件在定义“套路贷”犯罪时，并没有规定标准化的构成要件，而是列举
7、了实践中的五种“套路贷”常见的犯罪手法和步骤，分别为制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施“索债”。且该意见对这五种罪状使用的措辞是“包括但不限于”，这种既没有穷尽也没有类型化规定的列举式描述，无疑给司法认定制造了模糊地带。使得此类案件的审理和法律性质界定，存在着极大的不确定性。第二，部 门意 见 和法 律产 生了 矛 盾。按 照 广 义 界 定观，对“套路贷”犯罪应当在现行刑法框架内进行涵摄，案件事实对应了何种犯罪的构成要件，即构成何种犯罪，原则上无需再去判断该案是否属于“套路贷”犯罪，但是“套路贷”犯罪作为法律概念的引入，
8、以及各部门、各地对办理“套路贷”犯罪案件的工作意见，将本来相对明确、争议较小的案件认定重新变得模糊了。更为关键的是，在关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见和各地工作意见中，都规定了对“套路贷”性质的犯罪从严惩处，是否与刑法的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则背离。部门意见和刑法间的冲突，也导致了司法机关在“套路贷”犯罪进行司法认定、适用法律时的犹疑不定，出现“同案不同判”的现象。(二)民刑案件证明差异导致的法律事实认定困难“套路贷”犯罪的司法认定难题的本质就是民刑冲突，其矛盾主要集中于如何对“套路贷”进行法律性质的认定，狭义界定观认为应当将“套路贷”与民事纠纷之间直白地划出一道天堑，一律将其作
9、为犯罪进行法律评价。广义界定观则主张“套路贷”与民间借贷是交叉重叠的关系，按照罪刑法定原则，只能对其中构成犯罪的部分进行刑事规制。狭义界定观的不足之处此处不再赘述，为了维护罪刑法定原则，保障当事人权利不受侵害，实现司法公正，应当在“套路贷”犯罪的认定中使用广义界定观，但在此前提下，又产生了法律事实认定困难的问题。首先，在证据规则中，刑事案件与民事案件的证据收集主体与方式大相径庭。刑事案件中的证据通常由侦查机关负责收集，收集证据的方式也体现了大量的公权力色彩。与以国家有关部门为后盾的刑事案件相比，民事案件中的证据通常由双方当事人自行收集，只有在必要时才会由法院依职权调查，法律也没有赋予民事诉讼当
10、事人刑事案件中侦查机关具有的调查权，其取证能力显然大大低于侦查机关，故而民事案件中的法律事实通常与客观真相的距离较刑事案件中的更远。其次，在证明标准上，民事案件的证明标准是“优势证据”与“高度盖然性”原则，优势证据原则即当双方当事人提交的证据都不够充分时，司法机关应当取信于证明力更强的证据；高度盖然性原则是当事人需要将主张的事实证明到特定高度的盖然性，使法官能够从证据中获得待证事实极有可能如此的心证。而刑事诉讼法要求认定待证事实成立的证明标准则是“案件事实清楚，证据确实充分”，即认定的事实都有经法定程序查证属实的证据证明，全案形成完整的证据链，能够排除合理怀疑。由此可见，刑事案件中的证明标准要
11、高于民事案件，故民事案件中认定的法律事实在刑事诉讼中不一定成立。(三)规制格局“民多刑少”，一旦错分难以纠正在实践中，并非所有“套路贷”犯罪都能够在一开始就顺利进入刑事司法领域，而大多是作为民间借贷纠纷进入民事诉讼。在如此多的以民 事手 段规 制 的“套 路 贷”案 件中，有许多是涉嫌犯罪、本该由刑事手段规制，却因司法实践中刑事案件普遍立案难、公安机关对经济纠纷不敢越权、不愿越权等原因，只能进入民事规制的途径，作为民事案件结案。这样错分的案件，由于民事诉讼证明标准低、当事人取证能力弱，在误入民事领域之后就很难实现民刑规制的划分。三、“套路贷”犯罪认定困难的解决对策(一)统一司法认定规则为解决“
12、套路贷”犯罪司法认定中的法律规则不明确问题，应当将“套路贷”犯罪深度嵌入现有刑事法律体系，依据现有罪名定罪量刑。这种解决方案的核心在于坚持罪刑法定原则，在规则冲突时使部门意见让位于刑事法律。既然“套路贷”犯罪难以进行严谨的法律概念的规定，且这一词汇本身即源于社会现象的总结，也会在实践中不断变化，衍生出更多的手段方法，不如在司法认定中摒除这一不明确、不规范的概念，按照广义界定观，坚持罪刑法定原则，完全按照现行刑法的罪名体系进行认定。具体而言包括以下规则。首先，在罪与非罪的问题上，应当以刑法为认定依据。当一个行为不具备刑法中规定的任何犯罪构成要件时，即便在外观上符合关于办理“套路贷”刑事案件若干问
13、题的意见列举的“套路贷”行为模式，也不可能构成犯罪。其次，在此罪与彼罪的认定上，应当在刑事法律规范的框架内进行涵摄，若具备此罪的犯罪构成要件，则构成此罪；若具备彼罪的犯罪构成要件，则构成彼罪。最后，在罪数认定上，应当按照刑事法律对于犯数罪情形的规定，根据刑法中禁止重复评价的精神，以数个罪名在构成要件上是否存在一定的包含关系为判断标准，若能够包含的，择一重罪论处；若不能包含的，则数罪并罚。法治建设 楚天法治(二)针对“套路贷”案件合理分配证明责任“套路贷”因其民事外观和刑事实质往往涉及民刑交叉问题，为了解决民刑证据规则和证明标准差异带来的事实认定问题，应当重视案件事实和证据的全面审查，尤其是要针
14、对“套路贷”案件在民事程序中合理分配举证责任，以平衡此类案件中借贷人普遍存在的举证劣势，使涉嫌犯罪的案件在民事诉讼中能够被及时发现、及时移送。其中应重点关注以下几个争议焦点的证据审查与证明责任分配。其一，关于款项交付的证明责任。款项交付分为放贷人向借贷人的交付，即借贷金额，以及借贷人向放贷人的交付，即还款金额，分别对应“套路贷”犯罪中的两种典型手段：隐匿还款证据和虚增债务金额。已经还款或债务金额虚高的事实，在民事诉讼的证据规则中应当按照“谁主张，谁举证”的规则，由借贷人负责提出证据加以证明。但在“套路贷”案件中，放贷人往往具备主动规避“风险”的法律意识和反证据收集能力，在实践中通常会以要求借贷
15、人使用现金还款、借贷后将部分款项以现金方式收回等手段，来规避相关事实的认定。因此，司法机关在处理案件过程中发现可能存在此类情形的，应当要求由借贷人对交付事实承担更进一步的举证责任，否则承担不利后果。其二，关于债权人资格认定的证明责任。在借据为填空式格式合同的情况下，司法机关应当重点关注相应笔迹、盖章以及出借人的经济能力，综合认定债权人身份，当存在可能事后变造借贷合同，假冒债权人索债的情形时，要求借贷人承担证明自己债权人资格的责任。其三，关于借贷利息的事实认定。在“套路贷”案件中，对于“砍头息”、以手续费为名进行“抽头”等变相收取高额利息的情形，应当以实际转账交付金额认定借款本金。对于高额利息，
16、重点关注约定利率与实际执行利率不一致的情况，借据中对利率没有约定或者认定属于事后添加的，因此，造成利率标准认定不清的，则视为利息约定不明，对出借人主张的利息请求不予保护。(三)建立有效的民刑衔接机制在解决因民事审判规则难以发现“套路贷”犯罪的问题之后，我们将目光转向发现“套路贷”犯罪后的纠正上来。在实践中，民刑交叉案件的移送往往存在民事司法机关不愿移送和公安机关不敢管的问题，这主要是因为民事法官对刑事审判不熟悉，担心移送错误而降低当事人对司法机关的信任，而公安机关则因法律对其权力的制约而不敢插手经济纠纷。对此，必须依法按照“先刑后民”“民刑分离”等规则，建立有效的民刑衔接机制，确保“套路贷”案件民刑诉讼程序的顺畅衔接，使每一桩案件都按其所属的法律性质依法得到妥善处理。对于公安机关，在工作中发现涉嫌犯罪的“套路贷”案件，应当及时出手、果断打击，将其作为刑事案件立案侦查。对于检察机关，在立案、诉讼监督中发现涉嫌“套路贷”犯罪的线索、材料，要及时移交公安机关处理。对于审判机关，民事法官在民事纠纷的审理过程中，若发现基础法律关系本身涉嫌犯罪，如民间借贷纠纷中借贷本身涉及诈骗的，应当裁定驳回起诉