1、国际法研究Chinese eview of International LawNo.4(2023)论经济制裁影响国际商事合同履行时不可抗力的适用刘佳宸刘瑛*摘要:通过事实分析路径研究国际商事合同履行受经济制裁影响的现实案例可知，对于经济制裁能否适用不可抗力的问题，中国法院过去在认定“不能预见”的构成要件上要求过严，并且将“不能避免”与“不能预见”相绑定，认为经济制裁可以预见即可避免，而“不能克服”这一要件本身也不易满足，加之“金钱债务不存在履行不能”固有认知的影响，导致目前在中国法院受理的受经济制裁影响的合同履行案件中尚无 1 例成功援引法定不可抗力免责条件。相较而言，约定不可抗力免责条款有着
2、更多成功援引的案例。司法实践在“不能预见”、履行不能等要件上的认定逐渐趋于宽松，这也为经济制裁提供了更多适用法定不可抗力免责条件的空间。因此，从化解经济制裁对合同履行影响的角度出发，建议法院采取宽严相济的个案分析方法，企业则应重视约定不可抗力免责条款。关键词:经济制裁不可抗力制裁条款事实分析合同履行一引言时至今日，当一项外国经济制裁措施影响到私法领域的合同履行时，法院应如何对该经济制裁措施进行定性一直是争论不休的难题。由于美国在制裁实践中基本为制裁发起国，美国学术界较少关注制裁的定性问题而更多关注制裁的有效性问题，代表性学者如研究国际制裁的专家霍夫鲍尔(Hufbauer)。但是欧盟学术界、国内
3、学术界以及国际仲裁实务界对该问题的研究，主48*刘佳宸，武汉大学国际法研究所博士研究生;刘瑛，中山大学法学院教授、博士生导师，南方海洋科学与工程广东实验室(珠海)特聘研究员。本文为国家社会科学基金重大项目“美国全球单边经济制裁中涉华制裁案例分析与对策研究”(21ZD207)的阶段性成果。本文所用网络资源最后访问时间均为 2023 年 4 月 15 日。参见 美加利克莱德霍夫鲍尔:反思经济制裁，杜涛译，上海人民出版社 2019 年版，第 4761 页。See Tamas Szabados，Economic Sanctions in EU Private International Law(Har
4、t Publishing，2019)，pp.39 50.杜涛:国际商事合同中的经济制裁条款效力研究，载 上海对外经贸大学学报2020 年第5 期，第1213 页;石佳友、刘连炻:国际制裁与合同履行障碍，载 上海大学学报(社会科学版)2021 年第 1 期，第 70 页。Mercedeh Azeredo Da Silveira，“Chapter 7:Economic Sanctions，Force Majeure and Hardship”，in Fabio Bortolotti andDorothy Udeme Ufot(eds.)，Hardship and Force Majeure in
5、International Commercial Contracts:Dealing with Unforeseen Eventsin a Changing World(International Chamber of Commerce，Volume 17，2018)，pp.162 163;Pierre-Emmanuel Dupont，“Chapter 11 The Arbitration of Disputes elated to Foreign Investments Affected by Unilateral Sanctions”，in Ali Z.Marossi andMarisa.
6、Bassett(eds.)，Economic Sanctions Under International Law(Springer，2015)，pp.198 199.*要有法律分析和事实分析两种分析路径:前者将经济制裁视为外国的强制性规范(overridingmandatory rule)，先通过国际私法规范判断其是否能在合同中适用，进而判断未履约当事人是否受该经济制裁的约束;后者则将经济制裁视为事实(datum)，通过准据法中的合同落空理论、合同履行障碍、合同履行不能(frustration，impracticability，impossibility，常见于英美法系)和不可抗力理论(for
7、ce majeure，常见于大陆法系)来判断经济制裁是否属于导致合同不能履行的客观事实，进而判断能否免去未履约当事人的部分或全部责任。虽然两种分析路径所得出的裁判结果通常不会有太大差别，但由于事实分析路径是大多数国家在司法实践中分析外国经济制裁的传统做法，即事实分析路径的可采性基本无争论，所以国内外专门研究经济制裁对合同履行影响的论著更侧重于论述采用法律分析路径的可能性。但就在中国采用法律分析路径的可能性而言，首先，在法律分析路径下外国经济制裁被视为外国强制性规范，由于 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法对于外国强制性规范的适用没有相关规定，外国经济制裁在中国缺乏直接适用的依据;其次，中国学
8、术界也有多个观点认为在法律分析路径下不应承认外国单边经济制裁在中国的法律效力;再次，对中国国际商事合同履行影响最频繁、最深刻的经济制裁来源于美国，对于美国出于霸权主义单方面颁布的制裁法令或实施的制裁措施，中国根据 中华人民共和国反外国制裁法(下文简称 反外国制裁法)第 3 条向来也是持抵制态度;最后，经济制裁对合同履行的影响并非直接来源于经济制裁法律，大部分来源于行政行为，有些受制裁影响的案件中甚至合同双方当事人都不是被制裁的对象，对于这类案件采用法律分析路径可能会出现“无法可依”的情形。因此，本文采用事实分析路径研究经济制裁对中国国际商事合同履行的影响。一方面，由于国外目前较少有专门采用事实
9、分析路径研究经济制裁的论著，多是在有关经济制裁或不可抗力的论著中提及经济制裁可作为未履行合同一方当事人的不可抗力抗辩，国内采用事实分析路径的58论经济制裁影响国际商事合同履行时不可抗力的适用See Mercedeh Azeredo Da Silveira，“Chapter 7:Economic Sanctions，Force Majeure and Hardship”，in Fabio Bortolotti andDorothy Udeme Ufot(eds.)，Hardship and Force Majeure in International Commercial Contracts:D
10、ealing with Unforeseen Eventsin a Changing World(International Chamber of Commerce，Volume 17，2018)，p.164.另参见肖永平、龙威狄:论中国国际私法中的强制性规范，载 中国社会科学2012 年第 10 期，第 116 页。See Tamas Szabados，Economic Sanctions in EU Private International Law(Hart Publishing，2019)，p.46;Mercedeh AzeredoDa Silveira，“Chapter 7:Econ
11、omic Sanctions，Force Majeure and Hardship”，in Fabio Bortolotti and Dorothy Udeme Ufot(eds.)，Hardship and Force Majeure in International Commercial Contracts:Dealing with Unforeseen Events in a Changing World(International Chamber of Commerce，Volume 17，2018)，p.164.另参见杜涛:国际商事合同中的经济制裁条款效力研究，载 上海对外经贸大学学
12、报2020 年第 5 期，第 13 页。参见卜璐:第三国强制性规范在国际私法中的适用，载 苏州大学学报(哲学社会科学版)2013 年第 6 期，第92 页;肖永平、龙威狄:论中国国际私法中的强制性规范，载 中国社会科学2012 年第 10 期，第 116 页。参见姜悠悠:论美国单边制裁对国际商事合同法律适用的影响，载 财经法学2022 年第2 期，第187 页;杜涛:国际商事合同中的经济制裁条款效力研究，载 上海对外经贸大学学报2020 年第5 期，第13 页;石佳友、刘连炻:国际制裁与合同履行障碍，载 上海大学学报(社会科学版)2021 年第 1 期，第 70 页。See Ewan McKe
13、ndrick，Force Majeure and Frustration of Contract(outledge，2nd edn，2013)，p.85;Christoph Brunner，Force Majeure and Hardship under General Contract Principles:Exemption for Non-performance in International Arbitration(Kluwer Law International，2009)，pp.243 245;Claire A DeLelle and Nicole Erb，“Key Sancti
14、ons Issues in Civil Litigationand Arbitration”，in achel Barnes and Paul Feldberg(eds.)，The Guide to Sanctions(Law Business esearch，2nd edn，2021)，p.261;Smith Jennifer M.and Behrman Andrew，“The Importance of a Strong Force Majeure Clause in an UnstableGeopolitical Environment”，(2015)2 The Journal of W
15、orld Energy Law Business 116，p.121.研究也集中于租赁或保险等特定合同领域或集中于国外案例的特定研究，且同时兼论法律分析路径，使用事实分析路径探讨经济制裁如何影响中国国际商事合同履行的研究目前还较少。另一方面，中国法院在司法实践中历来不会遵守外国具有公法性质或具有强行法性质的法律规范，对于涉及经济制裁的合同纠纷，法院几乎没有采用过法律分析路径。笔者统计的近 50 余例(因同一被告被制裁引起的系列案件计1 例)相关案例均采用事实分析路径，即将经济制裁视为事实，判断是否构成不可抗力。故而，本文采用事实分析路径研究经济制裁对中国国际商事合同履行的影响更具有现实性。虽然
16、也有观点认为采用事实分析路径可能会泛化解释不可抗力，但实际上目前中国只有2 例案件判决经济制裁构成不可抗力，少数案件承认经济制裁对合同履行的影响。由此可见，在经济制裁影响中国国际商事合同履行的案件中，经济制裁可以构成不可抗力，但中国法院也没有因此泛化对不可抗力的解释，这使得本文研究经济制裁适用不可抗力的视角更具有必要性。本文首先通过分析大量司法案例梳理出经济制裁影响中国国际商事合同履行的两种典型情形，其一为货物买卖过程中的履行障碍，其二为资金支付的履行障碍。总结归纳这两种情形中经济制裁影响合同履行的方式，一方面来源于政府行为，另一方面来源于合同外第三人行为。由于本文的实证研究立足于中国司法案例，且中国法院受理的绝大多数涉外合同案件的准据法都为中国法，故而本文将准据法定为中国法作为讨论前提。为判断经济制裁是否构成 中华人民共和国民法典(下文简称 民法典)中的不可抗力，需先判断不可抗力的涵盖范围是否包含政府行为和合同外第三人行为。政府行为一般包含在内，但这并非意味着作为政府行为的经济制裁均可成立不可抗力，仍需进一步判断影响合同履行的经济制裁是否符合不可抗力的具体要件，本文分别从法定不可抗力