1、Industrial Technology Innovation产业科技创新 2023，5（3）：121125在我国最新颁布的民法典中，有关居住权的法律规定第一次出现，揭开了我国的居住权立法的序幕，但国内学者对于居住权立法的讨论由来已久，最早可追溯到 2001 年的物权法征求意见稿中提出了在未来的物权法中规定居住权1。而目前我国的居住权立法，主要体现在对婚姻家庭领域法律关系的调整。旨在解决父母、离婚夫妻、保姆等弱势群体的居住问题。在此情形下，居住权的功能定位仍是社会保障性质的，其立法更加偏重于家庭伦理性及政策性导向。但居住权的功能定位的潜在可能性远非如此，将居住权的功能定位转向其潜在含有的经济
2、性价值，则会为居住权立法体系找寻到一片更为广阔的天地，将居住权制度之功用推向新的高地。在借鉴外域居住权立法经验时能够发现，现代的居住权制度已经背弃了传统居住权的社会保障的固定功能定位束缚，也由罗马法遵循而来的伦理性立法转向技术性立法2。在这种前提下需要以更加广阔的视角来审视现代居住权的功能定位，在传统的社会保障性的功能定位基础之上，让居住权制度的光芒体现在其经济效益价值上，对居住权进行技术性立法，在财产领域创设并丰富投资性居住权的相关规定。1 居住权的渊源最早的居住权概念首先出现于公元 533 年优士丁尼皇帝的敕令，在优士丁尼颁布居住权谕令3之后，居住权得以真正以独立面貌登上历史舞台。而区别于
3、先前密切联系的用益权和使用权，在房屋使用居住的基础上，让居住权人可以有出租房屋的权利，从而让居住权人现实生活的需求得以满足，而不仅仅只是从理论角度推演权利的应然状态。优士丁尼发布居住权谕令完美体现了萨维尼所言的民事立法具有的双重目标4，即对争议问题作出决断，以及将古老的习惯实定法化。在这之后的 1000 多年里，罗马法逐步拓展自己的物权体系5。在整个罗马法发展史上，基于用益权为根本而发展出的人役权，在诞生初期都是强调人的身份限制关系，维系群体关系之用，为一个家庭内部的生存供养之目的，主要发挥着依人身关系所维系的生存保障功能。但在漫长的演变过程中，权力的功用逐渐异化变得更加复杂，逐渐成为一种细化
4、解构所有权权利内容的权利分化工具，资源配置成为了最重要的规范目的。而我国居住权的具体内容，仍然强调的是权利的人身性与社会保障属性，相较于居住权发展的整体历史进程，若仅是注重居住权的人身特定性与社会保障性，就会制约了居住权在社会资源灵活调配的经济性功能价值。此时从居住权的发展进程定位来说，就不得不审视居住权功能定位的更多可能性。2 居住权的功能定位的转变2.1 传统居住权的功能定位一项法律制度的诞生必然是源起于当时社会生活论大数据经济背景下居住权功能定位的转变与适用情形梅各东（上海政法学院，上海201701）摘要：居住权最早在罗马法中可以找到起源，而我国经过长达二十年的立法讨论，相关立法终于在最
5、新颁布的民法典中确定下来，对于居住权的立法意图，我国主要聚焦于社会弱势群体的居住需求的保障。在功能定位上具有社会保障性功能和伦理性功能，但纵观世界各国立法的先进经验，结合我国的现实情况，特别是现在大数据经济和数字经济已经极度发达的情况下，居住权的功能属性应该看向更广阔的区域。适当对投资性居住权进行立法。拓宽投资性居住权在经济性和技术性的功能定位。关键词：居住权；罗马法；投资性居住权；社会性居住权中图分类号：D621.5 文献标识码：A 文章编号：2096-6164（2023）03-0121-05作者简介：梅各东（1996-），男，安徽合肥人，硕士，研究方向：民商法。产业科技创新Industri
6、alTechnologyInnovation122Vol.5 No.3的某些需要，满足当时之社会现行法无法满足的社会预期，这就说明新法所带来的社会法益流动需要是正向的。居住权诞生之初作为一个脱胎于用益权的人役权。在当时罗马的市民生活中，“居住”的权利难以被传统的物权体系定义吸收，而不得不对市民的居住权利制定相应的法律制度，又鉴于居住权在内容上与用益权及使用权有一些相似性，却又是不完全相同的物权概念，因此而专门规定居住权。居住权在此时是与用益权一样，基于同样的人役权属性本源来界定的。居住权相较于用益权，权利的范围并没有使用加收益这么宽泛，仅仅是将权利范围限定在对房屋的居住使用以及实现居住而为之收
7、益的范畴之内。相较于使用权，在使用权权利范围的单纯使用之外还包括部分为实现居住权利的收益，除此之外，居住权更加接近于使用权的在房屋居住领域的特殊权6。居住权与上述之权利强调对物有使用及收益权利，使用权则只是规定权利人享有对相关物单纯使用的权利。综上，一是居住权与传统物权概念有区别，二是居住权的相关问题在市民生活又被广泛涉及，故对居住权这一概念进行定义与区分便有了必要性。2.1.1伦理性功能传统的居住权在于对过去已有的用益权和使用权做出区分，恰恰也是其功能定位是相似于用益权而值得做出比较和参考，故传统的居住权在漫长的发展过程中保有鲜明人役权特征。人役权对于权利主体的严格限定，让居住权成为针对特定
8、群体的法律制度，居住权制度本身也就牵涉到人与人之间关系的处理，居住权的主体指向的人群往往被限定在家事关系中需要住房保障的弱势群体上7，比如离婚案件中无房可住的一方、年龄大了儿女赡养不积极的父母。这样的特殊人际关系的处理是以家庭及血缘宗族为纽带展开的，居住权在处理家事关系上体现出了伦理性功能，通过法律制度来使得伦理不被颠倒，确立正确的伦理观，迎合被社会广泛认可的公序良俗。符合孝顺父母、尊敬长辈这样的中国传统道德要求，是我国传统的孝义传承和正能量的体现，同时这样的美好品德并不会因为时代的变更而发生变化。2.1.2社会保障性功能居住权的权利受众是社会弱势群体这一点上，折射出的是居住权更加趋近于一种救
9、济权，是出于救助社会弱势群体居住需要的目的，具有维系社会平稳运行的工具作用。权利的基础是保障与救济，这时候居住权可以被看作是社会保障性权利，具有社会保障性功能。是维护社会中弱势群体与待救济群体的基本住房需要，而不具有经济性。2.2 转向投资性居住权功能定位的异化但随着时代的发展，将居住权的功用严格限制在社会保障的权能之中，必然不能完全发挥这项制度的功用，世界上其他国家的先进立法，已经在居住权的其他功能拓展中做出了先例。在放眼全球并环顾自身的基础上，考虑居住权功能定位的现代化与拓展化的可行性与必要性是个很好的命题。推成出新，不断进步更趋近于是一条正确的道路。尤其是居住权的经济性功能定位，在当今住
10、房政策单一化市场，考虑如今土地资源在存有量上是极其有限和稀缺的，再加上房屋的建筑成本本身就是高昂的，居住需求不可能完全通过房屋所有权的占有来解决，而在这种情况下，居住权在不需要建造新的房屋的前提下，可以在解决居住问题的同时，大大提高闲置房屋的利用率。在大数据经济的背景下，在将房屋的居住权赋予一定的财产属性后，允许一定程度的投资功能也会提高市场上资金的流动性，并且依据大数据的精准演算，让居住权能够更加合理均衡的被需要的人获得，最终推动市场经济的发展8。投资性居住权既可以让房屋所有权人在经济上没有造成丧失所有权的结果，也对非所有权人而言，提供了稳定、可靠利用他人财产的法律依据。在这里，居住权在房屋
11、所有权人和非所有权人之间充当了具有投资功能的纽带。2.2.1 经济性功能具体而言，从传统的居住权的社会保障性功能，则会有到经济性功能的拓展异化，在大数据经济时代，通过居住权制度可以将现实世界的需求用大数据技术更加完善精准的匹配，以满足人们对财产多元化利用日益增长的需求。所谓多元化财产利用需求，即在于人们在支配财产使用之用途的灵活性，对于个体上的人来说，拓展居住权的经济性功能定位，能够帮助他们取得个人收益的扩大化。而对于经济运行本身，居住权的经济性功用是在合理配置资产，是资产投入比例向着更高收益的流向，基于天然的经济规律，高收益是高效率的正比例映射，居住权使原有的资产配置效率大大提高，必将会刺激
12、经济的活性，进一步带动相关资金的投入，从而推动经济的快速增长。特别是现今我国的房地产产业发展已经逐步停滞不前，近年来，房地产产业增速逐步下降，其中很重要的原因，123第5卷 第3期梅各东：论大数据经济背景下居住权功能定位的转变与适用情形就是地产商的盈利周期限制了其进行进一步的投资，背后反映出房地产商可用于投资的流动资金的匮乏。这时候解决问题的思路是开源或节流，开源就是补充可用于投资的资金源头，这一般来自于银行贷款，但鉴于地产行业盈利周期的漫长，为维护国家的金融安全，贷款这一条路就受到了极大的限制。而节流自然就是减少资产投入的成本，而这一方面，投资性居住权本着其经济性功能定位，在成本分配的过程中
13、，自然是减少了房地产企业的资产投入成本，从而可以大大增加房地产行业的投资积极性。在如今房地产行业的困局下，扩展居住权的经济性功能定位既是可行的也是非常急迫需要施行的。2.2.2 技术性功能除此之外，相较于传统社会性居住权的伦理性功能定位，投资性居住权则更加侧重于技术性功能定位。社会性居住权是在解决伦理上的道德问题，而投资性居住权讲究的是用技术性规范约束权利的行使，毕竟更加私法化的投资性居住权极大依靠着当事人的意思自治，行为的边界在于法无禁止性规定即可视为自由可行，那就需要立法上的技术考量，确保意思自治能够在合理的范围内进行，以达到投资性居住权技术性功能定位下的法益期望9。与此同时，投资性居住权
14、技术性功能定位也会促使居住权自身不断得到审视发展，从而反过来促进居住权自身的发展。3 大数据经济背景下投资性居住权的适用情形上文提到投资性居住权的经济性功能定位，是顺应大数据时代的经济发展需求，在经济的高频次高复杂性的流动下，使其在资产投入的过程中，能够灵活分配资产的投入方式。一般而言，就是在合资建房或购房时，因为出资多少的不同，不同的出资人可以获得不同的权利，以满足不同人群就自己的资产选择投资或居住。一方获得所有权，取得绝对的预期利益，多为出资多的一方。一方获得居住权，取得相对的即有利益，多为出资少的一方，这既是大数据经济的需求，同时也是在大数据的宏观精确调度下，推动投资性居住权资源整合、合
15、理配置居住权投资市场，创造经济发展的新局面10。而这种灵活分配资产投入的模式中，根据灵活性的不同体现，在我国主要有以下几种适应于实践的现实尝试：3.1 大数据经济背景下合资建房或购房中居住权与所有权的两分在现实中，两方投资人经常在互相弥补各自出资额不充沛的同时，为了满足各自的需要选择合资建房或购房，但至于权利往往需要靠合同约定，而没有相应的法律规定可以借鉴适用，投资性居住权可以完美适用这样的法律困境，解决合资建房或购房权利分配的问题。在这种情况下，权利分配方案着重于出资金额的比例，不同的出资人可以获得不同的权利，以满足不同人群就自己的有限资产选择投资或居住。一方获得所有权，取得绝对的预期利益，
16、多为出资多的一方。一方获得居住权，取得相对的即有利益，多为出资少的一方。德国法早有这种居住权和所有权就出资比例两分的先例，即所谓的建筑造价补助而设立的居住权。来自德国的著名法学家鲍尔教授曾经举过一个例子：地上权人 ER 为曾向其提供一笔大额建筑造价补助的 M，在其房间中的一间住房上设立一项长期居住权11。可见在德国的合资建房中，地上权人筹资时，不一定是需要和其他出资人分享对房屋所有权的共有，而可以在自己是主要出资人的时候，自己独立取得对合建的房屋的所有权，而不受其他投资人的约束。其他投资人则在无需对等出资的情形下，获得对合资建造房屋过程自己应有份额的居住权，既可满足小额出资人的居住需求，也降低了他们的选择成本。我国对于此种合资建房或购房中居住权与所有权的两分，也有广泛的适用前景。比如现在互联网经济已成为社会主流，其主要依赖于线上的经济交易，在现实中具有虚拟化特质，并不需要对现实中房屋所有权的占有，而仅需要以更优惠的价格取得居住权。除此之外，在我国社会背景下，父母为子女买房或者资助子女买房可以说是稀疏平常之事。子女在城市选择买房往往是出于结婚的硬性需求，这也与中国传统里传宗接代的理念暗合