1、 清华法学 Tsinghua University Law Journal Vol.17,No.1(2023)应急处置措施的司法审查体系化研究 基于 621 份裁判文书的分析金 晓 伟 目 次一、问题的提出与研究的方法二、样本整理:裁判文书的基本情况与应急处置措施的场景分布三、样本分析:应急处置措施司法审查的内容、特点及其经验四、样本透视:应急处置措施司法审查的现实症结五、应急处置措施司法审查的体系完善六、结 语摘 要突发事件应对法 的修订试图回应完善应急处置措施的现实需求,但囿于行政应急权力规制的研究视野局限,相关法治化构造欠缺司法面向。透过 621 份公开裁判文书,应急处置措施的司法审查呈
2、现出合法性审查的系统样态、合理性审查的局部表现和应急性审查的特殊路径,以及行政补偿/赔偿、举证责任等方面的经验智慧;同时,一系列现实症结也反映出相当一部分法院在审查应急处置措施方面的意愿和能力不足。从碎片式到体系化,一套匹配应急处置措施之独特性的司法审查体系呼唤在前端架构上实现受案范围(可诉性)的分类判断,在中端架构上实现合法性审查的精耕细作、合理性审查的功能拓展、应急性审查的专门构造以及举证责任(证明标准)的合理确定,在后端架构上实现行政补偿/赔偿问题的分散统一。关键词 突发事件应对法 应急处置措施 司法审查 应急行政行为 2021 年 12 月 20 日,突发事件应对管理法(草案)提请第十
3、三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议审议,标志着 突发事件应对法 的修订工作进入了一个新的阶段。根据官方说明,此次修订“坚持问题导向,针对现行法施行以来反映出的问题进一步完善应急处69宁波大学法学院副教授、华东政法大学博士后研究人员,法学博士。本文系作者主持的中国法学会 2022 年度部级法学研究一般课题“应急处置措施的司法审查体系化研究 基于 621 份裁判文书的实证分析”CLS(2022)C39 的主要成果。置措施的规定”。1 由此可见,经历过历次重大突发事件应对管理活动,立法者已经充分认识到应急处置措施的实践成效及其迫切的法治化需求,试图为之提供一条应然的制度完善路径。一、问题的
4、提出与研究的方法 应急处置措施是行政应急权力运行的具体表现形式,对应的学术概念系应急行政行为(或表述为行政应急行为)。至于应急处置措施的外延,学界通常采取一种宽泛的界定,将应急状态下的常规行政措施与特殊的应急处置措施一并纳入应急处置措施的范畴之中。例如,“行政应急措施既包括具有行政作用法上的具体规定的行为,也可包括一些没有具体法律规范甚至停止某些宪法和法律条款实施或突破一般行政程序规范的行为”,2 而应急行政处罚、行政处分、强制等措施都属于“限制性行政应急措施”。3 又如,“应急处置措施不同于常规的行政管理措施应急处置实际上包括对常规行政管理措施和特殊的应急处置措施的综合运用,而不仅仅是后者”
5、。4 “在法教义学内部,无论是西方还是我国,反对紧急权制造例外的观点占据了主流。”5 毫无疑问,在“规训权力”的应急法治立场之下,各种形式的应急处置措施都需要接受与之相适应的法治化构造。然而,纵观 突发事件应对管理法(草案),关于应急处置措施的法律监督(特别是司法监督)仍然不甚清晰。回顾 突发事件应对法 制定之初,当时的立法专家就曾指出:“突发事件应对法 规定的行政应急管理制度是介于紧急状态和平时行政法律秩序之间的一种国家应急制度。由于平时宪法制度得以保留,国家的民主决策制度和公民的基本权利只是受到一定程度的限制,行政应急权力可以得到远比紧急状态更多的法律限制和监督。”6 遗憾的是,在立法面向
6、的接续努力之余,“行政应急权力的法律限制和监督”基本停留于行政的自我规制,“更多的法律限制和监督”并没有引发人们关于司法如何监督行政应急权力的足够思考。囿于视野的局限,应急处置措施的法治化构造也就缺少了一个重要方面 司法审查。即便相关文献有所涉及,也大多是倡议式的结论建议、7 理论(理念)上的宏观叙述 8 和程序上的理想设计,9 缺乏全面细致的实证观点特别是司法审查规律的系统性总结。诚如一位学者所说:“非常态治理能力的约束尺度在现实情景中如何把握,一直没有得到充分的解答。”10令人79金晓伟:应急处置措施的司法审查体系化研究 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10朱宁宁:为应对突发事件提供更
7、完备更坚实法律基础,载 法治日报 2021 年 12 月 21 日,第 1 版。莫于川主编:行政法与行政诉讼法(第 2 版),中国人民大学出版社 2015 年版,第 34 页。戚建刚:中国行政应急法学(第 2 版),清华大学出版社 2020 年版,第 227 页。林鸿潮:应急法概论,应急管理出版社 2020 年版,第 218-219 页。宾凯:系统论观察下的紧急权:例行化与决断,载 法学家 2021 年第 4 期,第 1 页。于安:制定 突发事件应对法 的理论框架,载 法学杂志 2006 年第 4 期,第 29 页。参见李学尧:应急法治的理想类型及其超越,载 中国法律评论 2021 年第 2
8、期,第 96 页;关保英:论疫情防控中行政公益诉讼的维度,载 行政法学研究 2021 年第 2 期,第 13 页。参见代正群:我国应急行政行为的司法审查研究,载 中国政法大学学报 2009 年第 3 期,第 53-58 页;殷勤:应急行政合法性审查理念的转变,载 人民司法 2020 年第 16 期,第 54-56 页。参见高轩:行政诉讼类型的多维度研究,载 西南民族大学学报(人文社会科学版)2017 年第 2期,第 109-110 页;吴英杰、汪正宇:行政诉讼“急诊模式”:应急行政诉讼审理程序的建构,载 南海法学 2021 年第 3 期,第 62-63 页。吴睿佳:非常态治理状态下的中国“宪制
9、韧性”,载 江苏海洋大学学报(人文社会科学版)2021 年第 4 期,第 44 页。欣喜的是,一些新近研究开启了实证化的视角,分析了最高人民法院涉及应急行政行为认定的18 个案例样本和援引 突发事件应对法 的 684 份裁判文书样本,收获了部分司法规律和审查思路;但是需要注意,前者的研究聚焦于应急行政行为的司法认定且样本数量不够丰富,而后者的研究同时揭示了“场景偏差”和“两造张力”的问题,司法审查均为关联性问题而非主旨性问题。11 在回应当前修法需求(完善应急处置措施的规定)和填补研究视野局限(司法如何监督行政应急权力)的双重驱动下,本文选择应急处置措施的司法审查作为中心议题,拟通过公开裁判文
10、书的分析,归纳整理人民法院审查应急处置措施的主要内容、特点及其司法经验,同时以反思审查过程中存在的问题和不足为契机,尝试构建一套匹配应急处置措施之独特性的司法审查规则体系,弥合各方就该问题的法律认知,全面提升应急管理的法治化水平。在研究样本(裁判文书)的筛选方面,主要以“应急处置措施”和相关法律、学术概念(如“突发事件应对措施”“应急保障措施”“应急行政行为”“行政应急行为”等)以及规定典型应急处置措施的部分法律法规条款(包括 突发事件应对法 第 12 条、第 49 条、第 52 条,传染病防治法第 41 条、第 42 条、第 43 条、第 45 条第 1 款、第 55 条,国境卫生检疫法 第
11、 6 条,突发公共卫生事件应急条例 第 22 条、第 33 条、第 34 条第 1 款及第 2 款、第 38 条第 2 款,国内交通卫生检疫条例 第 6 条,国境口岸突发公共卫生事件出入境检验检疫应急处理规定 第 21条、第 25 条)为关键词,在“威科先行 法律信息库”中进行全文检索(时间截至 2021 年 8月 31 日),选取结果项中的所有行政案件,累计获取 1099 份裁判文书。通过人工比对裁判文书的重复情况,同时剔除因“突发事件应对措施”导致案件审理中止等情形而适用 突发事件应对法 第 13 条的裁判文书,共筛选出 621 份可供进一步分析的有效样本。二、样本整理:裁判文书的基本情况
12、与应急处置措施的场景分布(一)裁判文书的基本情况 对照 621 份裁判文书,以“应急处置措施”为关键词检索出的有 528 份,占比高达85.02%。除此之外,以“行政应急行为”为关键词检索出的有 8 份,以“应急保障措施”为关键词检索出的有 5 份,以“应急行政行为”为关键词检索出的有 4 份,以“突发事件应对措施”为关键词检索出的有 1 份。这在侧面说明,尽管相关法律、学术概念纷繁多样,理论和实务界的表达习惯也各不相同,但“应急处置措施”是一个可以形成共识的法律概念。与此同时,通过规定典型应急处置措施的部分法律法规条款为关键词检索出的裁判文书有 75 份,但其中仅有突发事件应对法 第 12
13、条、第 49 条和 传染病防治法 第 42 条带来了有效样本,数量分别为 40 份、34 份和 1 份。分析样本情况,该类案件一审行政机关败诉率为 55.00%,二审案件改判发回率为 19.70%,再审案件再审改判率为 18.75%,相关的案件审判质效数据远高于普通类型行政案件的数据均值。虽然各地统计与计算的方式存在些许差异,但这也足以反映出该类型案件在当前行政审判领域的特殊性。89清华法学 2023 年第 1 期11参见林鸿潮:应急行政行为的司法认定难题及其化解,载 政治与法律 2021 年第 8 期,第 127页;金晓伟、冷思伦:突发事件应对法 实施的司法之维:场景偏差、两造张力与审查模式
14、,载 江西财经大学学报 2021 年第 6 期,第 122 页。(二)应急处置措施的场景分布 从 621 份裁判文书来看,应急处置措施的(高频)适用场景主要涉及十大领域(详见表 1)。其中,数量排名前五的高频适用场景为危房处置、土地征收、防汛防风、地质灾害防治及传染性疾病防治。可见,裁判文书是梳理应急处置措施(高频)适用场景的宝贵资源。尽管在当事人起诉意愿、地方(司法)政策、矛盾纠纷调处机制等因素的综合影响下,大量应急处置措施并没有进入司法审查环节,基于有效样本的(高频)适用场景不能等同于作出应急处置措施的实践场景,但足以说明这些具体领域存在应急处置措施的诸多争议,需要引起充分注意。表 1(高
15、频)适用场景样本案件数量(单位:件)(高频)适用场景样本案件数量(单位:件)危房处置298社会治安22土地征收111安全生产保障20防汛防风53生态环境保护18地质灾害防治51特许经营8传染性疾病防治38食品安全保障2三、样本分析:应急处置措施司法审查的内容、特点及其经验 在应然意义上,应急处置措施必须符合一定的法律要件(主体合法、内容合法与程序合法),同时接受合理性原则的规制,需要考虑相关因素,符合比例原则和公平原则。12那么,法院在实践中又是如何审查应急处置措施,621 份有效的裁判文书样本提供了一些规律性答案。(一)合法性审查的系统样态与特点 根据我国 行政诉讼法 确立的合法性审查原则,
16、法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。因此,合法性审查的思路通常会清晰地呈现在裁判文书之中。相应地,应急处置措施的合法性审查不外乎主体资格、职权范围、行政行为事实、法律依据和执法程序等常规审查要点的次序组合。然而,本文样本反映,有 257 份(占比 41.38%)裁判文书没有直接体现应急处置措施的合法性审查。透过 364 份直接体现应急处置措施合法性审查思路的裁判文书(以下简称合法性审查基数),法院肯定行政机关作出应急处置措施的情形有 147 件,占比 40.38%,否定的情形则有 217件,占比 59.62%。由此可见,应急处置措施的司法认可度偏低。在绝大部分情况下,法院对于应急处置措施的认可与否直接关系到后续的合法性审查结论。当然,“肯定”与“合法”并不总是同一的。在少数案件中(样本中出现 5 次),法院虽然认可了应急处置措施的作出,但由于行政机关程序违法等原因,最终作出了确认违法的判决。至于应急处置措施的合法性审查要点,在主体资格审查、职权范围审查、行政行为事实审查、法律依据审查及执法程序审查五个方面均有清晰表述的裁判文书有 44 份,占合法性审查基99金晓伟:应急处置措