1、第 40 卷第 6 期2022 年 12 月常 州 工 学 院 学 报(社科版)Journal of Changzhou Institute of Technology(Social Science Edition)Vol 40No 6Dec 2022doi:10 3969/j issn 1673 0887 2022 06 021收稿日期:20220712作者简介:邹子铭(1998)，男，广东韶关人，硕士研究生，研究方向为刑事法学、犯罪学。基金项目:2017 年国家社科基金后期资助项目(17FFX030);苏州大学第二十四批课外学术科研基金项目(KY20220616B)刑罚轻缓化的价值、困境与
2、出路邹子铭(苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215006)摘要:刑罚轻缓当然具有保障人权、升华审慎节制刑法观与回应积极刑法观的机能的普世价值。但现阶段刑罚轻缓化主要存在 3 个问题:第一，刑罚轻缓化忽视了刑事司法体系的整体性问题，导致无法实现诉前程序轻缓;第二，前科报告与轻缓化并不一致，导致无法实现全面轻缓;第三，并非所有罪名的刑罚均需轻缓，轻缓化不得僭越量刑区间并应坚守罪刑均衡原则。应坚守宽严相济与少捕慎诉慎押的司法政策，将其作为刑罚体系变革的导向原则，建立轻罪与未成年的二元犯罪记录封存制度以及出台司法解释以实现个案轻缓。如此，才能避免刑罚轻缓化背后蕴藏的风险，摆脱片面轻缓的桎梏，从而为以人
3、权保障为核心的轻缓势态另辟蹊径。关键词:刑罚轻缓化;前科报告;犯罪记录封存;刑事政策中图分类号:D924 13文献标志码:A文章编号:1673 0887(2022)06 0113 09“刑罚轻缓化就目前的理论发展成果来看，已经达成学界共识。”1 我国刑法的轻缓一方面体现在司法实践中，包括“在人身性质的刑种中，生命刑减少、自由刑增加;在自由刑种中，监禁刑减少、非监禁刑增加”2 92;另一方面体现在立法层面上，“当今世界刑罚的发展趋势是刑罚轻缓化，它具体指在刑法立法上建立轻刑化的刑罚结构”3，包括旧罪降低刑期、缩小死刑适用范围、新罪否定评价设置为三年有期徒刑以下的刑罚。“轻罪化的刑事立法和以轻罪为
4、主体的刑事司法已然成为我国目前刑事法治的重要面向。”4 诚然，刑罚轻缓化是审慎价值刑法观的体现，是人道主义的显露，是积极立法观的保障机制，但其是否有缺陷，仍然是值得思考的问题。尤其在刑事一体化背景下，“轻缓化”这一术语不应仅体现于刑罚中，更应当作用于诉前羁押程序和刑罚执行完毕后。本文将从刑事司法体系、犯罪记录以及轻缓化适用罪名的视角出发，逐一分析刑罚轻缓化背后的症结所在，并提出相应的对策，以满足刑罚轻缓化在规范价值与实证价值上的双重意义，以实现罪刑形式与实质公正的均衡。一、刑罚轻缓化的应然价值(一)刑罚轻缓化是审慎节制刑法观的体现刑事一体化背景下，谦抑性应涵摄入罪与量刑，轻缓化与审慎节制刑法观
5、一脉相承，与量刑谦抑相契合，“谦抑性的表现体征主要为非犯罪化、非刑罚化以及刑罚轻缓化”5。首先，量刑谦抑要求从轻发落，意味着尽量避免重刑，能够以轻刑达到制裁效果的，就不采用重刑实现刑罚目的。定罪量刑综合考量客观危害性与主观恶性的同时多数采用较轻的自由刑、财产刑等刑种。其次，旧罪否定评价的减轻与新罪否定评价的设计亦是谦抑本质的体现。谦抑不仅仅体现在刑事执法与刑事司法上，作为贯穿刑法上下的核心原则，亦体现在刑事立法上6。最后，轻缓化与审慎节制刑法观别无二致。轻缓趋势不仅要求在立法层面中一方面使原有罪名的刑罚减轻，另一方面使增设罪名的刑罚较轻，而且要求司法机关遵循罪刑法定常州工学院学报(社科版)20
6、22 年原则对犯罪行为进行评价时应秉持重罪重刑、轻罪轻刑的量刑观。此外，原有罪名刑罚之轻缓是我国刑法向非罪化靠拢从而实现立法审慎的必由之路。在国际人权理念的冲击与国内人权保障体系不断完善的大背景下，犯罪圈扩大的同时则要求删减现有作用不突出的罪名，从而为新罪的设立腾出相应空间。但我国刑法并不能贸然借鉴西方非罪化趋势，权宜之计为走一条“先轻缓，后出罪”的道路，以达到用最少的刑法投入获取最大的社会收益的目的。(二)刑罚轻缓化是人道主义的显露“刑法人道性的最基本也是最根本的要求可以归结为以下命题:犯罪人也是人。”7 因此，刑法领域不断呈现保障犯罪人合法权益的一系列规则与原则，刑罚作为剥夺犯罪人权利的手
7、段的同时亦须保障犯罪人的权益，即刑法对人权需要回答“哪些需要剥夺、如何进行剥夺以及哪些不能剥夺、如何予以保护”8 等问题。然而，刑罚完全不可能在每个时代都淋漓尽致地展现人道主义。数千年来，刑罚的残酷性依然如故，“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再次重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙”9。对犯罪人的惩罚无论在什么样的情况下都必须只是构成犯罪才得以施刑，惩罚一个人绝对不能仅作为一种手段10。刑罚目的由报应转变为预防，又何尝不是社会进步之人道主义精神的显露?有学者认为，目前刑种仍保留了死刑，故而与古代刑罚大同小异，因此并不能认为现代刑罚就是
8、轻缓的，从而无从说明人道主义精神影响刑罚变迁2 95。但刑罚轻缓并不等同于刑罚轻重，刑罚轻缓强调的是量刑的宽缓与执行方式的宽缓，突出法律对人的尊严的尊重，刑罚轻重反映的仅仅只是罪行的恶性程度，突出犯罪人的主观恶性与社会危害程度相当，显然，二者有云泥之别。同一种杀人行为，在古代可能被执行凌迟刑，在现代可能被实施注射死刑，虽然犯罪人所承担的刑罚轻重是相同的，但执行方式却天差地别，突出手段的缓和性，这显然是人道主义本质的彰显。毫无疑问，被行刑人所遭受的无论是肉体上抑或是精神上的痛苦都迥异于安静地死去所体现的尊严。(三)宽缓刑罚是积极主义刑法观的保障机制“97 刑法”自实施以来，经历了 11 次修正，
9、罪名从最初的 414 个达到了如今的 483 个，这说明行为犯罪化逐渐提高，犯罪圈不断扩大，犯罪体系整体上趋于严密。积极主义刑法观意味着愈来愈多本不是犯罪的风险行为被规制入犯罪领域。从消极的方面看，行为犯罪化概率提高、犯罪圈不断扩大意味着社会公众行为自由幅度范围缩小，而且极易侵害公民的合法权益。那么，扩大犯罪圈的同时秉持人权保障机能退而求其次的办法只能通过宽缓刑罚作为功能代偿。首先，鉴于我国刑法中大多数罪名的法定刑配置过高、倾向于重刑化的事实，要求新罪否定评价尽量轻缓，使积极刑法观“翘起的秤砣”以宽缓刑罚方式“压下去”，以实现刑法机制的动态平衡。目前，我国刑法不仅管得宽，而且管得严11，这对刑
10、法发展趋向并不利好，权宜之计为最大限度地不仅在立法创制上而且在司法适用上进行轻刑化改革。其次，宽缓刑罚是刑法由“厉而不严”过渡至“严而不厉”的必由之路，也即刑事法网不断严密的同时使刑法整体上由纯粹的“管得严”向“管得严但不厉”的趋势转变，“即通过宽缓刑罚作为功能代偿从而实现刑事资源总量投入的大致均衡”12。最后，罪责刑相适应原则要求轻罪处罚更轻、重罪处罚更重的“轻轻重重”机制与之配套，现阶段我国立法出现了一系列“微罪”，这就与罪刑均衡中的轻罪处罚更轻相得益彰。二、刑罚轻缓化的弊端(一)刑事司法体系视野下刑罚轻缓化的失衡其一，虽然轻缓化顺应了犯罪圈扩大所造成的刑罚宽缓之趋势，但却忽视了个案刑罚的
11、适用问题。轻缓化并不是针对某一个罪名的否定评价而言的，而是对现行刑法发展趋势的综合考量，它是一种过程性的动态分析而非静止性的概念理解。虽然轻缓化拥有顾全大局的形式意义，但并未关注个案的细节评价，忽视了个体正义。由早期的许霆案、赵春华案到日前醉酒型危险驾驶所带来的一系列弊端，不得不令人反思刑罚轻缓所411第 6 期邹子铭:刑罚轻缓化的价值、困境与出路具有的漏洞。在许霆案中，一审法院判处许霆无期徒刑，但二审其被判处有期徒刑 5 年，刑期呈现“断崖式跳水”，法官所关注的是为判决结果找寻依据支撑，相反的是，公众关注的是判决结果是否合乎比例，这就凸显出刑罚在个案中适用的缺陷。又如，赵春华案中法官关注的是
12、如何给赵春华配置刑罚的问题，然而公众所关注的是罪与非罪的问题，再次凸显出刑罚在个案中的适用问题。其二，轻缓化只是一个势态，而不能作为刑罚改革的指导理论，否则将面临方向出现偏差性风险。中华人民共和国刑法修正案(十一)(以下简称 刑修(十一)增设的罪名否定评价大多数较轻，极易让人误解为这是轻缓化理论导向的立法产物，以至于立法者以该导向错误地修正刑法，最终酿成制裁体系紊乱的大祸。之所以增设罪名的刑罚较轻，是因为近十几年来我国的社会治安环境好转，不再需要以“严打”的方法控制社会，这正是“修正案的陆续出台彰显出刑法从厉而不严 到 严而不厉 转型”13 的体现，同时亦表明社会控制效果是决定刑罚变革的导向理
13、论。其三，经济学家告诉我们，犯罪在某种程度上满足了一部分不合法的需求，彻底消灭犯罪是不切实际的妄想，更不可能构建一个没有犯罪的社会。正如有学者所言，“犯罪是社会上一种消灭不了的现象，只是随着社会发展的不同而犯罪的表现形式不同罢了”14 56。国家治理社会并不需要过于严苛的刑罚方式，这种根本性变化的深层次原因取决于刑罚能否发挥其应有的功能，也即刑罚能否实现控制、惩戒、预防的有机结合。因此，刑罚改革应当以是否能够充分限制犯罪为核心，轻缓化仅仅只是顺应社会控制趋于稳定的表现形式之一。一言以蔽之，刑罚改革与轻缓化毫无任何关系，轻缓化并非刑罚变革的指导思想。刑罚是否改革以能否满足统治阶级现阶段所控制社会
14、的需要和以能否足以实现犯罪人的改造与预防未犯罪人的犯罪为标准，轻缓化只是刑罚功能有效发挥的产物;社会治理得愈好，则无需重刑，刑罚就愈轻缓，反之则需要严刑重打。“刑新国用轻典、刑平国用中典、刑乱国用重典”正是刑罚轻缓化最好的表达。其四，现阶段的轻缓仅仅只是刑罚的轻缓，轻缓趋势的科学性更应体现在刑事活动的每一阶段当中。首先，片面轻缓化并不利于刑事活动彰显人权保障机能与深化落实审慎节制的刑法观，为此，权宜之计为贯彻少捕慎诉慎押的刑事司法政策，进而实现诉前程序的轻缓。晚近以来，我国严重暴力性犯罪较 1999 年下降了 24 1%，犯罪结构与刑罚结构逐渐呈现轻缓趋势，与此同时则需要“裁量主义的刑事司法与
15、之相配，以优化刑事司法资源配置，更好地贯彻宽严相济的刑事政策，实现繁简分流”15。少捕慎诉慎押的刑事司法政策与轻缓化精神一脉相承，为此，实现诉前程序的轻缓方可契合整体轻缓趋势。其次，司法工作人员长期以来形成了“涉嫌犯罪则羁押”的观念，以至于他们产生了“宁可杀错也不可放过”的刻板思维。再者，社会普法程度不高的情况下，极易形成“不逮捕”就是“无罪”的观念，造成社会舆情风险。因而在考核指标的引导与舆论压力的双重作用下，“将一般违法行为甚至是正当行为认定为犯罪的现象在所难免”16。最后，羁押期间适用强制措施的频率较高，对取保候审、指定监视居住等非强制措施等适用较少，阻碍实现诉前程序的轻缓化。一方面，现
16、阶段多数犯罪为三年有期徒刑以下的轻罪或一年有期徒刑以下的微罪，表明犯罪人的人身危险性与社会危害性并不大，那么诉前程序采用强制羁押措施不仅违背宽严相济的初衷和背离轻缓趋势，而且极易造成司法资源的浪费;另一方面，诉前羁押期限过长，由于我国刑事诉讼法对羁押期限的规定并不完善，羁押多久取决于司法机关办案多久，存在着以“办案”为名行变相刑罚之实的嫌疑。(二)刑罚轻缓化对犯罪后果的“选择性遗忘”“刑罚轻缓化是人道主义的大获全胜，更是人类文明、理性、人道的再次彰显。”17 然而，轻缓化所关注的仅仅只是虚幻的表面现象，并未深层次触及问题的本质:无论所判处的刑罚多轻，所带来的前科报告仍然是一种不公正的待遇。这种衍生的不利后果与刑罚转向轻缓是相悖的，最终，这种趋势将形成一种司法人性化的“自我感动”，回归乌托邦式的司法制度中，“人们只不过是用一种喜剧代替了另一种悲剧”18。轻缓化所忽视犯罪的连带效应就好比“夺走凡人的生命，但不让511常州工学院学报(社科版)2022 年他有所感觉;剥夺囚犯的全部权利，但不造成痛苦;施加刑罚，但没有任何肉体痛苦”19。第一，前科报告与罪责刑相适应原则相悖。我国刑法 第 100